TSDJ BOG SP - 110016000015202006010 01-(11-05-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000015202006010 01 NI 462

Procedencia Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá Procesado Rommel Emmanuel Kant Henríquez Parra Jorge Leal Contreras Delito Hurto calificado y agravado tentado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 33 Fecha 11 de mayo de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras, contra la sentencia condenatoria proferida el 5 de febrero de 2021 por el Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 19 de octubre de 2020, a las 11:00 a.m., Cristian Felipe Gutiérrez Aguirre dejó parqueado su vehículo Spark de placas ELY -873 en vía pública, cerca del Banco Caja Social del barrio Venecia de esta ciudad . Al percatarse que había dejado su celular al interior del carro se devolvió a recogerlo , momento en el que observó a un sujeto en el interior del rodante forzando el switch, logrando encender el automotor. Individuo que al verse sorprendido intentó salir del vehículo, exhibió él un arma

momento en el que observó a un sujeto en el interior del rodante forzando el switch, logrando encender el automotor. Individuo que al verse sorprendido intentó salir del vehículo, exhibió él un arma traumática1 tipo pistola, lo tomó por la chaqueta y lo sacó del carro, instante en el que llegó al lugar un auto Chevrolet Sail de placas HCK-039 que llevaba la puerta trasera izquierda abierta, el sujeto

1 Arma de fogueo o no letalse le libera e ingresa a ese automotor y emprenden la huida, siendo alcanzados y capturados más adelante por una patrulla de la Policía Nacional.

A los aprehendidos se les halló en su poder un dispositivo inhibidor de señal, un control de bloqueo de puertas y una pesa , quienes fueron identificados como Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras. La víctima avalúo el valor del bien hurtado en la suma de $27.700.000. .

1.2. Actuación Procesal

El 20 de octubre de 2020, el Juzgado 9º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá realizó la audiencia de legalización de captura en contra de Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras, diligencia en la que se les corrió traslado del escrito de acusación por los delitos de hurto calificado y agravado tentado, hechos que fueron aceptad as por los procesados. Le fue impuesta medida se aseguramiento intramural a Rommel Emmanuel Kant Henríquez Parra mientras que Jorge Leal Contreras fue dejado en libertad.2

El proceso fue repartido al Juzgado 36 Penal Municipal de

procesados. Le fue impuesta medida se aseguramiento intramural a Rommel Emmanuel Kant Henríquez Parra mientras que Jorge Leal Contreras fue dejado en libertad.2

El proceso fue repartido al Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá , autoridad que lo remitió al Juzgado 2º Penal Municipal de Descongestión el 11 de noviembre de 2020, conocimiento que reasumió terminada la medida , realizando la audiencia de verificación de allanamiento para el 29 de enero de 2021.3

Diligencia en la qu e el juzgado avaló la aceptación de cargos por considerar que había sido consciente, libre, voluntaria y los procesados debidamente asesorados, no hubo incremento patrimonial y el rodante había sido devuelto, por lo que, una vez verificados los elementos m ateriales probatorios allegados, 4 anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado para los efectos del artículo 477 del C de P. Penal.

La sentencia se dictó el 5 de febrero de 20215, siendo apelada por la defensa de los procesados.

2 Fl 197 Cuaderno digital 3 Fl 146 Cuaderno Digital 4 Fl 24 5 Fl 10 Cuaderno Digital2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena, para lo cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa , de acuerdo con los artículos 27, 239, inciso 1º, 240 numerales 1º y 4º e inciso 4º y 241 numeral 10º del C. Penal, oscila entre 63 y 236 meses de prisión. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo y luego, argumentando la gravedad de la conducta y el dolo develado por los inculpados se apartó del mínimo y fijó la pena en 106 meses y 9 días de prisión, presupuestos que verifico en la afectación patrimonial importante pretendida, la que se vio frustrada por el actuar de la víctima, y la distribución funcional en el iter criminis donde uno de los sujetos, mediante llave falsa e instrumentos semejantes, encendía el automóvil, y el otro aguardaba en su espera ante cualquier eventualidad.

Condena, que disminuyó en un 50% por el allanamiento a cargos y luego, en las tres cuartas partes por la reparación integral de los perjuicios, totalizando la pena en un año y 27 días de prisión.

Finalmente, les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplirse los requisitos legales, igual que la prisión domiciliaria como padres cabezas de familia, por no haberse acreditado dicha calidad.

Finalmente, les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplirse los requisitos legales, igual que la prisión domiciliaria como padres cabezas de familia, por no haberse acreditado dicha calidad.

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras solicitó6 al Tribunal modificar la pena para que se les imponga 9 meses de prisión con el otorgamiento de la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia.

Para ello, argumentó de una parte, que se debió imponer la pena mínima prevista para el delito imputado en grado de tentativa

6 Récord1:35:55 – 1:42:20 audiencia preparatoria.porque los bienes fueron recuperados, los procesados colaboraron con la administración de justicia y no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la condena fijada emergía desproporcionada. Y de otra, que el sentenciador no valoró adecuadamente los elementos que allegó en el traslado del artículo 447 del C de P. Penal, los q ue acreditan la calidad de padres cabezas de familia de los sentenciados, criterio que de acuerdo con la jurisprudencia penal no debe limitarse al cuidado de los hijos o al soporte económico, sino extenderse igualmente a la formación y educación necesaria como a la ineludible presencia del padre en el núcleo familiar.

3.3. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación , esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente

3.3. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación , esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar: i) si hay lugar a modificar la condena impuesta a los acusados de acuerdo co n los argumentos expuestos por el recurrente y ii) si se le s debe otorgar la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:

4.1.2. Consecuencias punitivas de la conducta.

La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individ ualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial,en cuanto lo correlaciona de forma directa con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.

máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial,en cuanto lo correlaciona de forma directa con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.

Entonces, establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, ilustró:

“Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de lo s criterios previstos en el citado precepto haga presencia.”

En consecuencia, al examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de

y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala procede a resolver la queja del defensor quien solicita la aplicación de la pena mínima prevista para el delito de hurto calificado y agravado, en la modalidad de tentativa. Pretensión que encuentra esta Colegiatura no tiene vocación de éxito, veamos porque:

Formulada la imputación respectiva, Henríquez Parra y Leal Contreras, decidieron aceptar su responsabilidad por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. Aprobado el allanamiento y dictada la sentencia, el juzgado determinó la pena a imponer, para lo cual tuvo en cuenta los artículos 27, 239, inciso 1º, 240 numerales 1º y 4º e inciso 4º y 241 numeral 10º del C. Penal, los limites punitivos que oscilan entre 63 y 236 .25 meses, o como

7 Auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.este indicó 1870 y 7080 días , por lo que seleccionado el cuarto mínimo – 63 a 106.31 meses, o en otras palabras 1890 a 3189.375 días-, asignándoles la condena de 3189 meses de prisión.

Condena que soportó el fallador , en la gravedad de la conducta atentatoria del bien jurídico del patrimonio económico como en el grado de dolo con el que se perpetró la conducta punible,

Condena que soportó el fallador , en la gravedad de la conducta atentatoria del bien jurídico del patrimonio económico como en el grado de dolo con el que se perpetró la conducta punible, circunstancias que se verificaron en la distribución funcional en el iter criminis, donde uno de los sujetos, mediante llave falsa e instrumentos semejantes, encendía el automóvil que se pretendía hurtar, mientras que el otro aguardaba en su espera ante cualquier eventualidad.8 Factores que no fueron de ninguna manera controvertidos por el recurrente, quien fundamentó su reclamo con argumentos inconexos con los supuestos contenidos en el fallo condenatorio.

De modo, que, a pesar de la falencia anotada, la Sala debe indicar que evidentemente el juzgado sí motivó su decisión de imponer la pena máxima prevista del primer cuarto. A rgumentos que por entenderse razonables no dejan espacio para plantear que la condena proferida corresponde a una sanción arbitraria e injusta. Factores concurrentes que, de cara a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que delimitan la pena, dejan ver que la decisión de imponer la pena cuestionada, además de que no fue confrontada en el recurso, deviene acertada en cuanto que se compasa con el reproche que en el contexto de la sentencia expuso el fallador para determinarla.

En las condiciones señaladas, esta Colegiatura considera ajustada a derecho la pena impuesta, pues aunque que se acerca al guarismo máximo del primer cuarto , lo trascendente es que la reprochabilidad de la conducta delictiva ejecutada encontró una respuesta adecuada en el monto fijado en el fallo, por lo que no

a derecho la pena impuesta, pues aunque que se acerca al guarismo máximo del primer cuarto , lo trascendente es que la reprochabilidad de la conducta delictiva ejecutada encontró una respuesta adecuada en el monto fijado en el fallo, por lo que no existen motivos fundados para modificarla: se trató de una sanción que aunque alta, respetó los límit es legales y que constituyó una manifestación justa y argumentada de la discrecionalidad que les asiste a los jueces en la determinación de la pena, motivos por los que, en este punto, se confirmara el fallo.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal advierte que, definida la condena en 3189 días de prisión, el Juzgado erró en sus cálculos matemáticos, porque al disminuir ese valor en el 50% en atención al allanamiento a cargos, totalizaba el monto de 1594 días,

8 Flguarismo que reducido en las tres cuartas partes por la reparación integral realizada, resultaba en 398.5 días, o lo que es igual, un año y 38 días de prisión y no el año y 27 días que determinó el a quo387 días de prisión -. Situación frente a la cual, el Tribunal legalmente no está autorizado para modificar la sentencia, en cuanto prima la garantía de no reformar en perjuicio del apelante único.

4.1.2. De la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.

La Ley 7 50 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos

familia.

La Ley 7 50 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homi cidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.

Ahora bien, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trab ajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

En este asunto , la defensa de Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras afirma que, contrario a la determinación del a quo, estos si cumplen con los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia, fincando su pretensión en los documentos aportados en el

la determinación del a quo, estos si cumplen con los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia, fincando su pretensión en los documentos aportados en el traslado del artículo 447 del C. de P. Penal, los que corresponden:

Para el caso del primero , en dos recibos de los servicios públicos (gas y energía) del inmueble ubicado en la Calle 16 Sur No. 24-34, un certificado de la Alcaldía de Bogot a que acredita que este vive en ese lugar, una certificación firmada por los vecinos delprocesado indicativa de que este es una persona responsable, que no gusta de las riñas, que es padre cabeza de familia de Romel Stiven Henríquez Pinzón, Hary Mariana Henríquez Alonso, Juan Esteban Henríquez Aguirre y Ashly Carolina Henríquez Pachón y el encargado de su manutención y cuidado; asi mismo, los registros civiles de los menores referidos identificados con los NUP 1026551885, 1013586903, NUP 1013612594 y NUP 1034294114, respectivamente, una constancia de trabajo expedida por el taller Pintucolor, una solicitud de atención médica de su progenitora en la que consta su edad -62 años y su patología, trastorno afectivo bipolar, su registro civil de nacimiento y la constancia de reparación integral suscrita por la víctima del 21 de octubre de 2020.

Y para la situación del segundo, se aportó un recibo d el servicio público de agua del inmueble ubicado en la Calle 33 B No. 13 K10, el registro civil de nacimiento de su hijo Dominick Leal Ruiz, NUP 1016744444, una declaración juramentada de Clara Ruiz

público de agua del inmueble ubicado en la Calle 33 B No. 13 K10, el registro civil de nacimiento de su hijo Dominick Leal Ruiz, NUP 1016744444, una declaración juramentada de Clara Ruiz Montaño indicativa de que el acusado es padre cabeza de familia de su menor hijo, que reside en arriendo en la Calle 33 B No. 13 K – 10 y que es una persona ejemplar.

Documentos, frente a los cuales advierte la Sala , al igual que el fallador, solo acreditan la condición de est os como padres, asi como su residencia en un lugar específico, el concepto que tienen de ellos los miembros de la comunidad donde viven y, en el caso de Henriquez Parra, la edad de su progenitora y la atención en salud que recibe, factores que no constituyen un criterio determinante para concluir que son cabeza de familia en las condiciones que exige la ley.

Lo indicado, por cuanto la sola atestación de los interesados, acompañada de los registros civiles de nacimiento de sus hijos y las declaraciones juramentadas de sus vecinos y conocidos , resultan insuficientes para demostrar que efectivamente aquellos se e ncuentran bajo su exclusivo cuidado y protección, porque, ninguno de los elementos aportados acreditan que l as madres de los pequeños, no pueden hacerse cargo de la prole, personas que legalmente están obligadas a suministrarles alimentos y a velar por su bienestar. Se desconoce las razones por las que, según los condenados, l as aludid as están impedid as para proporcionar el apoyo económico y emocional que sus primogénitos necesitan, cuando lo cierto es que igualmente sobre ell as recae la responsabilidad solidaria de su cuidado ante la imposibilidad de la

condenados, l as aludid as están impedid as para proporcionar el apoyo económico y emocional que sus primogénitos necesitan, cuando lo cierto es que igualmente sobre ell as recae la responsabilidad solidaria de su cuidado ante la imposibilidad de la sentencia para hacerlo.Obligación que también le compete a la familia extensa de los niños, como sería el caso de sus abuelos maternos y, en el caso de Leal Contreras , paternos también, de quienes tampoco se acreditó situación alguna que les obstaculice ejercer su cuidado, como lo sería su fallecimiento, la historia clínica o la declaración de aquellos, circunstancias que, al no ser demostradas, conlleva a concluir que los niños no se hallan en situ ación de total abandono o desprotección, presupuesto necesario para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia.

En las circunstancias descritas, el Tribunal no encuentra procedente reconocer a Rommel Emmanuel Kant Henriquez Parra y Jorge Leal Contreras la calidad de padres cabeza de familia en orden a concederles la reclusión domiciliaria. No se probó que sus hijos menores estuviesen bajo su exclusivo y excluyente cuidado; además de que, tampoco se desprende del aporte probatorio que los mismos vayan a quedar desprotegid os, ora que el derecho a una vida digna se encuentre amenazado con ocasión a la privación de la libertad de sus progenitores, en cuanto cuentan con el deber de solidaridad de sus madres y su familia extensiva, respecto de quienes no se estableció que se encuentren impedidos para asumir su cuidado.

En consecuencia, por no reunirse la totalidad de exigencias

cuentan con el deber de solidaridad de sus madres y su familia extensiva, respecto de quienes no se estableció que se encuentren impedidos para asumir su cuidado.

En consecuencia, por no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, por lo que el Tribunal confirmará integralmente la decisión objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar integralmente el fallo de 5 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Rommel Emmanuel Kant Henríquez Parra y Jorge Leal Contreras; de acuerdo con lo expresado en precedencia.

Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez