TSDJ BOG SP - 110016000015202006314 01-(12-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000015202006314 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Procedencia: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 179

Bogotá D. C., doce de noviembre de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de YEISON VARGAS AR ANZAZÚ en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá el 26 de mayo de 2021, mediante la cual condenó al precitado, vía preacuerdo, como cómplice del punible fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Ocurrió a eso de las 23:05 horas del 2 de noviembre de 2020 cuando miembros de la Policía Nacional se encontraban realizando labores de patrullaje a la altura de la carrera 8 con calle 1 sur, barrio Modelo Sur de esta ciudad, instante en que observaron a un sujeto que al

miembros de la Policía Nacional se encontraban realizando labores de patrullaje a la altura de la carrera 8 con calle 1 sur, barrio Modelo Sur de esta ciudad, instante en que observaron a un sujeto que al notar la presencia de los gendarmes arrojó un elemento al suelo y aceleró su paso, de modo que fue abordado por los uniformados ,Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

2

quienes verificaron que el elemento corresponde a un arma de fuego tipo rev ólver calibre 38 , marca Smith & Wesson, con 3 cartuchos calibre 38, sin documentación que autorice su porte o tenencia ; motivo por el cual procedieron a incautar el artefacto y judicializaron

a YEISON VARGAS ARANZAZÚ.

La investigación arrojó que el elemento bélico es apto para disparar y que los cartuchos son de fabricación original.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 3 de noviembre de 2020 se legalizó en audiencia preliminar la captura en flagrancia de VARGAS AR ANZAZÚ, se le formuló imputación de cargos como autor del reato tipificado en el artículo 365 C.P. y le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

3.2. Se radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito , quien

365 C.P. y le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

3.2. Se radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito , quien presidió la audiencia de inculpación el 15 de enero de 2021.

3.4. El 16 de abril se pretendía desarrollar la audiencia preparatoria pero las partes plantearon ante la judicatura la existencia de un acuerdo consistente en que el acusado aceptaba el cargo enrostrado y a cambio se le degradaría su participación a cómplice ; también se tasó la pena en 54 meses de prisión . Dicho pacto fue aprobado por el a quo, de modo que emitió la sentencia el 26 de mayo.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

A partir de los elementos demostrativos que fueron allegados por el ente acusador, amén de la aceptación de cargos por vía del acuerdo,Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

3

concluyó demostra das la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del implicado.

Para la do sificación de la pena destacó que en atención a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 890 de 20 04 no era admisible acudir al sistema de cuartos, quedando así obligado el juez a la pactada entre las partes , siempre que se encontrara dentro del

dispuesto en el artículo 3 de la Ley 890 de 20 04 no era admisible acudir al sistema de cuartos, quedando así obligado el juez a la pactada entre las partes , siempre que se encontrara dentro del marco de legalidad , como ocurre en el presente caso. Por ende asignó como sanción la conven ida, correspondiente a 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Negó el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante el incumplimiento del requisito objetivo pr evisto en el artículo 63 del Código P enal, y la prisión domiciliaria en atención a que el implicado fue condenado por el punible en comento, cuya sanción mínima prevista en la ley es de nueve años, de ahí que no satisface el requisito objetivo previsto en el canon 38B ibidem.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado defensor solicita que se revoque parcialmente la decisión en lo tocante con la negación de subrogados, para que se le beneficie con la prisión domiciliaria , porque considera que el a quo erró al momento de negar el subrogado en comento bajo la premisa de que se debe tener en cuenta la pena fijada por el legislador en el Estatuto Penal para el respectivo ilícito, mientras que en atención a l preacuerdo aprobado por el fallador se había varió la participación de su procurado a cómplice, lo que modifica dicho margen.

De ahí que se cumple a cabalidad con lo exigido en el numeral 1 del artículo 38B del CP, máxime cuando la conducta por la cual se le

su procurado a cómplice, lo que modifica dicho margen.

De ahí que se cumple a cabalidad con lo exigido en el numeral 1 del artículo 38B del CP, máxime cuando la conducta por la cual se le procesó no se encuentra enlistada en el artículo 68A del CP.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

4

Reitera que el juzgado incurrió en un yerro al considerar que la degradación de la participación del procesado a cómplice únicamente opera para fines punitivos , sin afectar la estructura del car go endilgado, en razón a que la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo que tiene incidencia en el ámbito de punibilidad, a luces de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 30 del CP, por lo que resulta evidente que se está ante una circunstancia modificadora de los extremos punitivos, que incidirían en el cumplimiento del requisito objetivo para la concesión de prisión domiciliaria.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Corresponde a esta Corporación dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 del Código Procesal penal.

6.2. Problema jurídico propuesto. Es menester determinar si erró el juzgado al no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión intracarcelaria. De modo concreto debe estudiarse si al

6.2. Problema jurídico propuesto. Es menester determinar si erró el juzgado al no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión intracarcelaria. De modo concreto debe estudiarse si al evaluar el elemento objetivo de que trata el numeral 1 del artículo 38B Código Penal, relativo al monto mínimo de la pena asignada en la norma – que no la efectivamente impuestase altera su monto por virtud de un preacuerdo.

6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia ya que los planteamientos de la jurisprudencia de las Altas Cortes, es decir las HH Suprema de Justicia y Consti tucional, han revaluado el tema e implicado una reconsideración importantísima del tópico , para indicar que cuando la negociación surtida carece por completo de base fáctica y tiene por objeto solamente la disminución de la pena, el único efecto, de no poca importancia, será esa considerable mengua en la consecuencia jurídica punitiva, pero no la comprensión dogmática del injusto culpable.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

5

Es decir, no se discute que para conceder la prisión domiciliaria se tiene en cuenta, según el referido precepto, que la pena mínima prevista por el legislador sea de ocho años ; de igual forma se reconoce que los amplificadores del tipo y otras circunstancias que alteren los extremos punitivos se deben tener en cuenta para

tiene en cuenta, según el referido precepto, que la pena mínima prevista por el legislador sea de ocho años ; de igual forma se reconoce que los amplificadores del tipo y otras circunstancias que alteren los extremos punitivos se deben tener en cuenta para identificar ese guarismo de la pena mínima conminada.

No obstante la pregunta a dilucidar es ¿qué ocurre si ontológica y normativamente no se trata de un cómplice, sino que en desarrollo de una de las figuras del derecho premial se acuerda que al penar al sujeto se le dé tratamiento de tal?

6.3.1. De los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el acusado.

1. Los preacuerdos son negocios jurídicos celebrados por las partes, a través de los cuales se termina anticipadamente el proceso penal por la aceptación de culpabilidad que hace el justiciable a cambio de un beneficio punitivo.

Los fines de un convenio de esa naturaleza son humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso1.

De igual forma, los preacuerdos serán controlados por el juez de conocimiento, quién deberá verificar que cu mplan las exigencias legales y, en general, preserven las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Valga destacar que frente a este punto el Vértice de la Justicia en lo Penal ha precisado que “cuando aquellos

legales y, en general, preserven las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Valga destacar que frente a este punto el Vértice de la Justicia en lo Penal ha precisado que “cuando aquellos

1 Código Procesal Penal. Art. 348.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

6

conservan el núcleo fáctico de la imputación y/o acusación y su exacta calificación jurídica, pero remiten a la consecuencia establecida para un supuesto típico diferente, por supuesto más benévola que la procedería en estricta legalidad, el control judicial debe constatar, especialmente, la proporcionalidad del beneficio que se establece, sin perjuicio de los demás requisitos legales2.

1. En la sentencia de casación SP2073-2020, en consonancia con las motivaciones expuestas por la Corte Constitucional en la SU -479 de 20193, se establecieron los parámetros de interpretación de las normas que regulan la figura jurídica de los preacuerdos, destacando que las facultades de la Fiscalía General de la Nación en ese ámbito no son ilimitadas, sino que están sujetas al principio de discrecionalidad reglada.

Para el caso bajo examen resulta oportuno hacer mención de ese precedente en los siguientes apartados:

2 AP1745 del 5 de mayo de 2021. Rad. 59232. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

Para el caso bajo examen resulta oportuno hacer mención de ese precedente en los siguientes apartados:

2 AP1745 del 5 de mayo de 2021. Rad. 59232. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019. Ref.: expedientes (i) T-6.931.099 y (ii) T -7.256.420 acumulados. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Allí se decantó la relevancia constitucional de estudiar la “confrontación de los principios constitucionales de autonomía de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la labor de investigación y acusación, y la independencia y autonomía de los jueces penales para realizar el control material de la acusación o los preacuerdos celebrados por el fiscal a fin de proteger los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal y los principios constitucionales en los que se fundamenta el sistema procesal penal colombiano, como el principio de legalidad”. Expuso: “Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “ a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional -reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en

actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones – en este caso, la negociación que haga con los imputados y ac usados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compati ble con la vigencia de los principios y valores constitucionales”. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo

hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen l a supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades”.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

7

a) Acorde con lo decantado por la Corte Constitucional en la providencia antes señalada, se explicó con suficiencia que los fiscales, si bien tienen cierto margen de apreciación para hacer u na imputación men os gravosa como contraprestación a la admisión de responsabilidad, deberán actuar con base en los hechos del proceso.

La actuación de aquellos está regida por el concepto de discrecionalidad reglada, conforme al cual debe n armonizarse, de una parte el necesario margen de maniobrabilidad para la solución temprana de los casos, y de otra la sujeción a la Constitución Política, la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación.

b) No son de recibo los acuerdos que optan por una calificación jurídica que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales

la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación.

b) No son de recibo los acuerdos que optan por una calificación jurídica que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales presentan múltiples efectos negativos.

c) “En virtud de un acuerdo no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del pri ncipio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”4.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073 del 24 de junio de 2020. Rad. 52227. M.P Patricia Salazar Cuéllar.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Patricia Salazar Cuéllar.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

8

d) “Aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orient ados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal. Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimient o de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

1. El artículo 350 del Estatuto Procedimental Penal prevé que los acuerdos suscritos entre la Fiscalía y la defensa deben ser presentados ante el juez de conocimiento, a quien corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia de carácter condenatorio; ejercicio en el que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: “(i) la existencia de una hipótesis de hec hos

ante el juez de conocimiento, a quien corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia de carácter condenatorio; ejercicio en el que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: “(i) la existencia de una hipótesis de hec hos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmen te obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qu é eventos ello es producto de los beneficios acordados por l as partes; (iv) la viabilidad legal de losRadicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

9

beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera”5.

de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera”5.

1. Enfatiza la Corte que en la figura jurídica del preacuerdo suele presentar grandes dificultades prácticas lo que tiene que ver con el cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientada exclusivamente a la disminución de la pena . En este punto el órgano unificador de la jurisprudencia dejó claro que tal tipo de convenio no puede ser utilizado para conceder beneficios desproporcionados.

1. De acuerdo con lo visto, acertó el fallador al asignar la pena consecuente con lo acordado, pero sin que ello, tenido en cuenta exclusivamente para la disminución de la condena por no tener relación alguna con la base fáctica o la comprensión dogmática de l injusto en concreto, impacte la exigencia del artículo 38B numeral 1

del Estatuto Penal.

1. El único yerro, que no puede ahora corregirse por la prohibición de reforma peyorativa, consistió en aprobar un acuerdo que en la avanzada fase procesal concedi ó un beneficio superior al permitido por el artículo 352 C.P.P.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073 del 24 de junio de 2020. Rad. 52227. M.P

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073 del 24 de junio de 2020. Rad. 52227. M.P Patricia Salazar Cuéllar.Radicación: 110016000015202006317 01 (48-21).

Procesado: Yeison Vargas Aranzazú.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

10

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá el 26 de mayo de 2021, mediante la cual condenó a YEISON VARGAS ARANZAZÚ.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes,

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

LEONEL ROGELES MORENO

MAGISTRADO