TSDJ BOG SP - 110016000015202080073-01-(15-12-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000015202080073-01

ACUSADO : DAVID STEVEN MORALES SÁNCHEZ

DELITO : HOMICIDIO TENTADO

MOTIVO : APELACIÓN PREACUERDO

APROBADO : ACTA No. 0492

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 15 DE DICIEMBRE DE 2021

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y la defensa contra auto del 24 de noviembre de 2020, proferido por el Juez 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., mediante el cual improbó el preacuerdo presentado.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación son extractados del escrito de acusación, así: el 16 de febrero de 2020, aproximadamente a las 17:50 horas, agentes de Policía Nacional, en la carrera 9 este con calle 36 sur , barrio Los Alpes de esta ciudad , avizoran una aglomeración de personas y en la mitad a Daniel Stiven Pulido Orjuela quien, en su espalda, presentaba varias heridas producidas por arma corto -punzante. Los agentes del orden son abordados por Juan David Puli do Orjuela, hermano de aquél, señala ndo a David Stiven Morales

presentaba varias heridas producidas por arma corto -punzante. Los agentes del orden son abordados por Juan David Puli do Orjuela, hermano de aquél, señala ndo a David Stiven Morales Sánchez como el agresor.

El herido fue remitido a un centro asistencial donde hallaron lesiones en el sistema respiratorio que de no haber recibido tratamiento hubiera comprometido su vida.1

1 Audiencia de formulación de acusación , Récord 00:16:20 hechos ratificados los hechos en la verbalización del preacuerdo Récord: 00:04:53.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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1.2. En audiencia preliminar del 17 de febrero de 2020, ante el Juez 4º Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: i) legalización de captura y, ii) formulación de imputación2 por el delito de homicidio tentado, conforme el artículo 103 y 27 del C.P. No hubo aceptación de cargos.3

1.3. El 20 de julio de 2020, previa presentación del escrito de acusación se llevó a cabo, ante la Juez 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, audiencia de formulación de acusación en contra del acusado por el punible aludido.

1.4. Instalada la audiencia de preparatoria, variado su objeto,4 el 24 de noviembre de 2020 el Juez 7° Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá imprueba el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía , defensa y el acusado, donde este aceptó el delito

24 de noviembre de 2020 el Juez 7° Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá imprueba el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía , defensa y el acusado, donde este aceptó el delito imputado de forma libre, consciente, voluntaria y espontánea a cambio de la variación del punible admitido al de lesiones personales agravado , como único beneficio compensatorio fijando como pena a imponer 46 meses de prisión y multa de

46.21 SMLMV.

Dice el Juez, la Fiscalía concedió una rebaja desproporcionada, desconociendo el contenido del artículo 352 del C.P.P., pues conforme la interpretación que sobre el p unto ha hecho la jurisprudencia el único beneficio punitivo que se puede conceder cuando ya se ha formulado acusación , es el descuento de la tercera parte de la pena , teniendo en cuenta que el preacuerdo se presentó en audiencia preparatoria.

Contra esta decisión Fiscalía y defensa interponen recurso de apelación. Concede, el Juez de conocimiento, la alzada.

2 Formulación de imputación del 17 de febrero de 2020 Récord: 00:42:26 “(…) que el día de ayer 16 de febrero de 2020 siendo aproximadamente las 17:35 horas en la carrera 9 este con calle 36 G sur barrio los Alpes localidad de San Cristóbal sur de la ciudad de Bogotá, de allí en este sitio salía Daniel Stiven junto con su hermano, al parecer estaban estudiando y que al estar ya a las afueras de este… del establecimiento de estudio, estaban validando bachillerato aparece Usted, al parecer siendo Usted señor David Estiven hermano de uno

hermano, al parecer estaban estudiando y que al estar ya a las afueras de este… del establecimiento de estudio, estaban validando bachillerato aparece Usted, al parecer siendo Usted señor David Estiven hermano de uno de esos compañeros de estudio de esas personas, en especial de la víctima, que Usted sin ya sin tranzar palabra alguna al parecer, en riña ya, procede a sacar un cuchillo y l esionar en varias partes del cuerpo a Daniel Stiven Pulido Orjuela que una vez logra ese objetivo pues interviene allí la comunidad logran a Usted detenerlo gracias a esas voces de auxilio, la patrulla policial que pasaba por el sector (…)” 3 Folios 27 de la carpeta virtual. Audiencia de imputación del 17 de febrero de 2020. 4 Audiencia del 21 de octubre de 2021 – Sustentación del preacuerdo.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, los recurrentes sustentan en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.5

2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA

Solicita revo car la decisión adoptada y , en su lugar , impartir aprobación al preacuerdo presentado. Señala, los preacuerdo s obligan al juez de conocimiento salvo que desconozcan garantías fundamentales.

Aduce, no ha variado el cargo acusado, sino que , conforme el artículo 351 numeral 2º del C.P.P., se impon e la pena

obligan al juez de conocimiento salvo que desconozcan garantías fundamentales.

Aduce, no ha variado el cargo acusado, sino que , conforme el artículo 351 numeral 2º del C.P.P., se impon e la pena determinada en el delito de lesiones personales agravado, aprestigiando así la administración de justicia. Afirma, no se debe tener en cuenta la etapa procesal en que se celebra el preacuerdo, pues lo que la norma indica es que tal rebaja debe aplicarse únicamente cuando se trata de allanamientos.

Refiere, el acusado realizó una muestra indemnizatoria, además no cuenta con antecedentes, lo que habilita aplicar la rebaja acordada en el preacuerdo.

2.2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Expresa, comparte y acoge los planteamientos esbozados por la delegada de la Fiscalía, ya que no se ha variado el tipo penal acusado a Morales Sánchez. Indica, con la terminación anticipada del proceso se satisfacen principios tales como justicia, verdad y reparación. En consecuencia, depreca revocar la decisión adoptada y en su lugar aprobar el preacuerdo presentado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5 Artículo 178 del C.P.P. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.Segunda Instancia

no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.6

3.2. De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico a desatar por parte de la Sala se contrae a definir si acertó el Juez de conocimiento, o no, al improbar el preacuerdo celebrado, tras considerar que la Fiscalía otorgó una rebaja desproporcionada teniendo en cuenta la etapa procesal en la que se celebró.

3.3. La Sala anticipa que confirmará el auto apelado. La Fiscalía, en este caso, formuló imputación a David Steven Morales Sánchez por el delito de homicidio en grado de tentativa descrito en el artículo 103 del C.P. Luego, en igual sentido formuló acusación; sin embargo, en audiencia preparatoria solicitó la variación de la diligencia y presentó preacuerdo donde el encartado acepta ser autor de la conducta endilgada a cambio de aplicar la pena determinada para el punible de lesiones personales agravadas, conforme con los artículos 111, 112 inciso 2º, 119 en concordancia con el canon 104 numeral 7º ejusdem. El preacuerdo, empero, es improbado por el juez a quo pues, en su opinión, se tasó una pena desproporcionada; ello por cuanto,

2º, 119 en concordancia con el canon 104 numeral 7º ejusdem. El preacuerdo, empero, es improbado por el juez a quo pues, en su opinión, se tasó una pena desproporcionada; ello por cuanto, estima, el ente acusador no tuvo en cuenta el momento procesal en que se celebró.

La controversia, así planteadas las cosas, gira en torno a que el Juez de conocimiento está en desacuerdo con la tasación de la pena a imponer, pues en la audiencia preparatoria el ente acusador podía acordar como máxima rebaja la tercera parte, de acuerdo con artículo 352 del C.P.P.

Tal comprensión desconocería, en principio, que es la Fiscalía General de la Nación la titular del ejercicio de la acción penal por lo que, por regla general, el juez ni las partes pueden inmiscuirse en esa función legal y constitucional, pues no tiene control

6 Artículo 34 del C.P.P. de los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Segunda Instancia

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judicial,7 -en aras de proteger el principio de imparcialidad -; de ahí que se diga que el operador judicial carece de competencia para debatir los términos de la imputación, excepto que se infrinja el principio de legalidad si se comprometiera las garantías fundamentales de las partes o intervinientes, evento en que el

ahí que se diga que el operador judicial carece de competencia para debatir los términos de la imputación, excepto que se infrinja el principio de legalidad si se comprometiera las garantías fundamentales de las partes o intervinientes, evento en que el juez podría ejercer el control correspondiente.8

En esas condiciones la adecuación típica que la Fiscalía hace sobre los hechos investigados, por regla general, no debe ser censurada por el juez, quien solamente podrá formular observaciones. Al respecto ha señalado, en varias oportunidades, la Corte Suprema de Justicia:

“… el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado …Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación… no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audi encia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio...”

“La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoge r qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación...”

propio del juicio...”

“La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoge r qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación...”

“…Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio ; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función req uirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.”9 (Negrilla fuera de texto)

7 Ver sentencia T-69478 de septiembre 24 de septiembre de 2013 y T-71295 de 16 de enero de 2014. 8 Jurisprudencia: Auto 6 de mayo de 2009, radicado 31.538. 9 CSJ del 6 de febrero de 2013, rad. 39892, citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de decisión de tutelas Nº 1, radicado 84761, del 10 de marzo de 2016: “Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la disc usión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la

de decisión de tutelas Nº 1, radicado 84761, del 10 de marzo de 2016: “Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la disc usión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuand o la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulaciónSegunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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No ocurre lo mismo , empero, con los preacuerdos. En el sub examine los apelantes pasan por alto la sentencia SU 479 de la Corte Constitucional del 15 de octubre de 2019, decisión que constituye un referente obligatorio para analizar la legalidad o no del preacuerdo presentado.10

Este precedente constitucional reseña: “…los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material a los preacuerdos que celebra la FGN.” Así, se debe verificar que, “ al celebrar un pr eacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal… sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.” Exige, pues, del ente acusador, acreditarlos “mínimamente,” con elementos probatorios, tra tándose de

acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.” Exige, pues, del ente acusador, acreditarlos “mínimamente,” con elementos probatorios, tra tándose de “preacuerdo con readecuación típica” artículo 350 inciso 2°, numeral 2°, del C.P.P., norma que permite al acusado declararse culpable de un delito relacionado con el imputado, pero con pena menor, y la readecuación del delito surja, asimismo, de l hecho imputado.

De este modo, conforme a la jurisprudencia vigente para el momento de someter a legalidad el preacuerdo aludido, se tiene que debe ría guardar coherencia con el supuesto de hecho esencial y ser sustentado por parte del ente acusador con elementos materiales probatorios, aspecto omitido por la delegada de la Fiscalía en este caso.

En este punto refulge necesario hacer hincapié en la diferencia entre los preacuerdos celebrados con base fáctica y sin base fáctica. Respecto del primero, se itera, el acuerdo deberá corresponder a la situación fáctica imputada o acusada con el cambio de calificación jurídica que se generó en virtud del preacuerdo – incluyendo el reconocimiento de una dimin uente cualquiera sea su estirpe –, lo cual ha de estar debidamente

de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia

municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena…” 10 Entre otras ver: Corte Constitucional sentencias SU 354 de 2017, C -621/15 y C-539 de 2011. Ver también Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del 24 de junio de 2020, radicado 52.227.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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respaldada con elementos de convicción, ello teniendo en cuenta el principio de progresividad de la investigación. Por el contrario, el segundo concepto toca con el cambio de calificación jurídica , única y exclusivamente para obtener la rebaja de pena , el cual, en principio no cuenta con amparo probatorio alguno.

En el caso bajo estudio, no cabe duda alguna que el preacuerdo planteado se acomoda a la segunda modalidad de las descritas brevemente en el párrafo antecedente. Bajo tal panorama la Sala encuentra que la Fiscalía, a pesar de estar investida de discrecionalidad reglada para realiz ar este tipo de actividad procesal, no es ilimitada como lo pretende hacer ver esta parte en su argumentación.

Precisamente, es el legislador el que determina en el artículo 352 del C.P.P., el límite de rebaja punitiva cuando se acude a la modalidad bajo estudio –preacuerdosindicando: “ Cuando los

su argumentación.

Precisamente, es el legislador el que determina en el artículo 352 del C.P.P., el límite de rebaja punitiva cuando se acude a la modalidad bajo estudio –preacuerdosindicando: “ Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal {luego de presentado el escrito de acusación}, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.”, Al respecto la Corte Suprema de Justicia sobre el particular dijo:

“Así, por ejemplo, si el allanamiento a cargos ocurre en la formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena. Si el procesad o toma esa decisión en el juicio oral, la rebaja será de una sexta parte. En estas normas subyace un parámetro objetivo para establecer el monto de la rebaja punitiva, según el cual la misma debe ser mayor cuando la decisión del procesado de optar por la t erminación anticipada de la actuación entraña menos desgaste para el Estado.

Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales.”11

Con tal norte, como se ve, en el presente asunto ya se realizó la audiencia de formulación de acusación , circunstancia que comporta que la norma aplicable es el artículo 352 del C.P.P., luego, la máxima rebaja que la Fiscalía podía otorgar en el

11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP2073-2020, Radicación N° 52.227 del 24 de junio de 2020 Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuéllar.Segunda Instancia

11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP2073-2020, Radicación N° 52.227 del 24 de junio de 2020 Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuéllar.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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preacuerdo era la tercera parte de la pena, y no el 56 %, como se pactó.

La conclusión anterior desvirtúa la tesis de la f iscalía según la cual “la etapa procesal no debe ser tenida en cuenta para los preacuerdos”, para efectos de la determinación de la pena , por cuanto esta “solo aplica para allanamiento a cargos”, pues como viene de decirse, es el mismo artículo 352 del C.P.P., el que, expresamente, regla -capítulo único, Titulo II. Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado -, esta materia tratándose de preacuerdos.

De este modo, “si los fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos,”12 situación que en esta actuación fue desbordada, la negociación planteada resulta ilegal, pues la delegada del ente acusador no argumenta, fáctica y probatoriamente, que la conducta cometida por el acusado se adecua, además, como hipótesis alternativa, al punible regulado en el artículo 111 del C.P., (preacuerdo con base fáctica), esto es que Morales Sánchez con las heridas que supuestamente le causó a Daniel Stiven Pulido Orjuela, no puso en riesgo su vida , lo que tornaría viable el acuerdo celebrado.

C.P., (preacuerdo con base fáctica), esto es que Morales Sánchez con las heridas que supuestamente le causó a Daniel Stiven Pulido Orjuela, no puso en riesgo su vida , lo que tornaría viable el acuerdo celebrado.

Así, se impone confirmar el auto apelado por las anteriores razones.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Confirmar el auto del 24 de noviembre de 2020, proferido por el Juez 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., mediante el cual improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, David Stiven Morales Sánchez y la defensa.

DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

12 Corte Constitucional Sentencia SU 479 de 2019.Segunda Instancia Radicado No. 110016000015202080073-01

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Contra la presente decisión no cabe recurso alguno. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado