TSDJ BOG SP - 110016000015202100215 01-(05-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015202100215 01

Procedencia: Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero Delito: Hurto calificado y agravado Motivo alzada: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Modifica

Acta No.: 064

Fecha: 5 de septiembre de 2022

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Fernando Cruz Salguero, contra el fallo del 1° de abril de 2022, proferido por el Juzgado Treinta y Seis (36) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con el que lo condenó como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, con fundamento del preacuerdo, a la pena principal de 62 meses de prisión.

2. ANTECEDENTES FÁCTICOS

2.1. Según escrito de acusación, el 16 de enero de 2021, aproximadamente a las 18:15 horas, Leidy Constanza Vanegas Rodríguez y Roger Andrés Tafur Arias , se desplazaban en un bus de servicio público por la avenida Boyacá con carrera 18B de esta ciudad, cuando se subieron tres sujetos con armas cortopunzantes, dos de ellos se quedaron en la puerta y otro procedió a despojar de sus pertenencias

servicio público por la avenida Boyacá con carrera 18B de esta ciudad, cuando se subieron tres sujetos con armas cortopunzantes, dos de ellos se quedaron en la puerta y otro procedió a despojar de sus pertenencias a los ocupantes del bus.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

2

Cuando el conductor se percató de la situación intent ó acelerar, pero los sujetos se lanzaron a la vía pública, donde la comunidad aprehendió a uno de los tres hombres, agrediéndolo físicamente. Posteriormente, llegó la Policía Nacional al lugar, procedieron a realizarle una inspección personal a quien se identificó como Luis Fernando Cruz Salguero , hallando en su poder 3 de los celulares de los pasajeros del bus.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El 17 de enero de 2021, ante el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Luis Fernando Cruz Moreno , la fiscalía le formuló imputación como coautor del delito de hurto calificado y agravado , de acuerdo con l os artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numerales 10 y 11 del C. Penal, cargos que no aceptó; finalmente, se le impuso medida de aseguramiento preventiva, privativa de la libertad en centro de reclusión.

3.2. La actuación fue repartida al Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 29 de julio de 2021 realizó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en

3.2. La actuación fue repartida al Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 29 de julio de 2021 realizó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la fiscalía reiteró la atribución fáctica y precisó la jurídica en contra de Cruz Salguero, por el delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo.

3.3. El 12 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que los sujetos procesales solicitaron el decreto de las pruebas que se practicarían en el juicio oral.

3.4. El juicio oral se desarrollaría el 14 de octubre de 2021, sin embargo, la fiscalía solicitó vari ar el sentido de la diligencia para presentar un preacuerdo suscrito con el procesado, consistente en que éste aceptaba su responsabilidad en el delito de hurto calificado y agravado, a cambio de degradar su participación de coautor a cómplice, para efecto s punitivos; negociación que el a-quo aprobó, luego de verificar elRadicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

3

cumplimiento de las garantías legales y constitucionales. Seguidamente, se realizó el traslado del artículo 447 del C.P.P.

3.5. El 1 ° de abril de 2022 se realizó la diligencia de lectura de la sentencia condenatoria, contra la que la defensa interpuso el recurso de apelación en el término legalmente establecido para ello.

4. DE LA SENTENCIA

sentencia condenatoria, contra la que la defensa interpuso el recurso de apelación en el término legalmente establecido para ello.

4. DE LA SENTENCIA

4.1. Luis Fernando Cruz Salguero fue condenado en virtud de preacuerdo, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de 62 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, negándole el subrogado penal y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

Para tal efecto, exp one que se estableció que el procesado era penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, no solo debido al preacuerdo que suscribiera con la fiscalía, por el que se le degradó su participación de coautor a cómplice, sino, además, porque los elementos materiales probatorios que se analizan en la sentencia respaldan la condena , pues soportan la incriminación de la que fue objeto, motivo por el que su proce der resulta típico, antijurídico y culpable.

Por último, en torno a la dosificación punitiva partió de los límites previstos para el delito preacordado (72 a 280 meses), para después fijar el sistema de cuartos y elegir el primer cuarto de movilidad (72 a 124 meses). En adición a ello, conforme a los parámetros establecidos en el inciso 3° del artículo 61 del C. Penal, impuso la pena en 124 meses de prisión, luego de explicar las razones por las que consideraba viable alejarse del límite inferior y, finalmente, rebajó la pena en la mitad por la indemnización integral a las víctimas, para una pena definitiva de 62

de prisión, luego de explicar las razones por las que consideraba viable alejarse del límite inferior y, finalmente, rebajó la pena en la mitad por la indemnización integral a las víctimas, para una pena definitiva de 62 meses de prisión. Negó el subrogado penal y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del C. Penal.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

4

5. DE LA APELACION

5.1. Recurrente. La defensa interpuso el recurso de apelación para que el Tribunal modifique la condena de prisión impuesta por la autoridad judicial y la imponga partiendo del límite inferior del primer cuarto, esto es, de 72 meses de prisión , para lu ego aplicar la rebaja por la indemnización integral.

Para ello, señala que el juez, al ubicarse en el marco punitivo, expuso algunos aspectos que consideró debían aplicarse a su representado, como el registro de antecedentes penales y los demás parámetros establecidos en el artículo 61 inciso 3° del C.P. Sin embargo, estima que se debió acoger la pena mínima establecida en la norma y no tener en cuenta los probables registros de sentencias de la s fue objeto previamente el procesado e imponer una pena de forma proporcional y no extrema.

5.2. No recurrente. No hubo pronunciamiento de los demás sujetos procesales e intervinientes.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

no extrema.

5.2. No recurrente. No hubo pronunciamiento de los demás sujetos procesales e intervinientes.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

1 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

5

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Como garantía del principio a la doble instancia, la Colegiatura deberá resolver si la autoridad judicial de primera instancia no debió aplicar en contra del procesado Luis Fernando Cruz Salg uero, como responsable del punible de hurto calificado y agravado, el máximo de la pena del primer cuarto seleccionado , conforme a los parámetros establecidos en el artículo 61 inciso 3° del C.P y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

6.3.1. El procedimiento de dosificación punitiva

proporcionalidad y razonabilidad de la pena

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

6.3.1. El procedimiento de dosificación punitiva

En virtud del artículo 59 del C. Penal, “ toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” ; así, cuando la autoridad judicial emite una sentencia condenatoria tiene el deber de argumentar o exponer con suficiencia las razones por las cuales se impone un quantum punitivo determinado y, en relación con los preacuerdos, también es un deber el de aplicar el respectivo procedimiento para la tasación punitiva si la negociación no comprende la pena a imponer.

De modo, que el juez no podrá fijar la pena de manera arbitraria, sino acudiendo a los parámetros previstos por el legislador y la jurisprudencia para la dosificación punitiva (sistema de cuartos). Fórmula que se encuentra consagrada, entre otros preceptos, en los artículos 60 y 61 del C.P, los cuales tienen por objeto dar vigencia a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena 2. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia con radicado 47.675, del 13 de febrero de 2019, señaló:

“La tarea del juzgador en la dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina

reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina

2 Artículo 3 del Código Penal.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

6

con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial”.

Así, luego de elegir el cuarto de movilidad de la pena, se pasa a la individualización de la sanción atendiendo los incisos 3 y 4 del artículo 61 del C.P ; supuestos que le permiten al juez proceder con mayor discrecionalidad a efecto de fijar razonablemente el monto exacto de la pena a aplicar dentro de los extremos punitivos establecidos en el cuarto elegido. Así lo ha dispone la jurisprudencia:

“La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función qu e ella ha de cumplir en el caso

agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función qu e ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible”3.

6.3.2. Caso concreto: la defensa de Luis Fernando Cruz Salguero interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con la finalidad de que en esta sede se modifique la pena de prisión que le fue impuesta, aduciendo para ello, que el a-quo, luego de elegir el cuarto mínimo de la pena, partió del límite superior, esto es, de 124 meses y no de 72, lo que considera desproporcionado y excesivo.

Tesis que comparte el Tribunal, comoquiera que aunque el procedimiento de dosificación punitiva realizado por el a-quo, se efectuó invocando los parámetros legales previstos para la tasación de la pena, lo cierto es que los argumentos materializados no son adecuados para justificar la imposición del extremo superior del cuarto elegido (124 meses), en cuant o transgreden el principio de non bis in ídem y, desconocen los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

7

pena establecidos en la legislación penal como factores de contención

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

7

pena establecidos en la legislación penal como factores de contención punitiva.

No hay duda que el juez luego de selecciona r el cuarto de movilidad respectivo, tiene el deber , conforme a la discrecionalidad reglada, de fijar el monto de sanción atendiendo los aspectos establecidas en el inciso 3° del artículo 61 del C.P , esto es: “ el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culp a concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.”

Procedimiento que implementó el a-quo, indicando para tal efecto que:

“Ya en el primer cuarto, para efectuar ahora el estudio que exige el artículo 61 ibidem, señálese que el proceder delictivo del acusado es altamente reprochable, dada la ostensible gravedad de la conducta -si se tiene en cuenta que el delito se desplegó por varias personas y en un medio de transporte público en el que se blandieron armas corto punzantes, con todo el riesgo que eso implicó en un número significativo de personas -, el daño potencial creado -derivado, precisamente, de la pluralidad de personas que se movilizaban en el bus de servicio público al que ingresó el acusado, con otro s sujetos -, que concurren dos circunstancias de agravación punitiva -por pluralidad de perpetradores y la comisión del reato en un

la pluralidad de personas que se movilizaban en el bus de servicio público al que ingresó el acusado, con otro s sujetos -, que concurren dos circunstancias de agravación punitiva -por pluralidad de perpetradores y la comisión del reato en un medio de transporte público-, la intensidad del dolo -verificable de la forma en que se fraguó por varias personas el plan criminal, con distribución de funciones, pues mientras unos cuidaban las entradas del bus, otro amedrentaba a las personas afectadas para despojarlas de sus pertenencias -, y la necesidad de la penaconstatable de la verificada proclividad de CRUZ QUINTERO (SIC) de perpetrar conductas delictivas de igual naturaleza, visible de la pluralidad de sentencias condenatorias que militan en su contra-. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Como consecuencia de lo anterior, se ubicará la sanción privativa de la libertad en el extremo máximo del primer cuarto, correspondiente a ciento veinticuatro (124) meses de prisión.”

Sin embargo, tal como se observa, algunas circunstancias señaladas por el a -quo, para aplicar la pena máxima del cuarto seleccionado devienen contrarios al debido proceso o a la prohibición de doble punibilidad, ya que cuando se hace referencia a la gravedad de la conducta, a la intensidad del dolo y al daño potencial creado, se acude a la pluralida d de personas en la realización del punible, al hecho de haberse ejecutado la conducta en un medio de transporte público y a la utilización de armas cortopunzantes.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

8

utilización de armas cortopunzantes.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

8

Factores que fueron tenidos en cuenta en la construcción del punible, por lo que mal se p ueden considerar nuevamente para sustentar el monto de pena a imponer, por tratarse de calificantes y agravantes que caracterizaron el delito por el cual se emitió la condena.

Pero en cambio, en lo que concierne específicamente a la necesidad de la pena respecto de Cruz Salguero, derivada de los antecedentes penales como factor que hac e necesaria una mayor intervención punitiva, las consideraciones que h ace el a-quo se estiman correctas, en cuanto que est a circunstancia permite inferir que, en función de la prevención ge neral y especial de la pe na, ante la proclividad del procesado a quebrantar el o rden jurídico penal, requiere de una pena más rigurosa en el tiempo.

De manera entonces, que como la pena impuesta debe ser modificada por la Sala, como consecuencia de sustraer de los varios factores que tuvo en cuenta el fallo de primer grado para soportar el máximo de la pena en el primer cuarto seleccionado, aquellos relacionados en precedencia como violatorio s del debido proceso y en pa rticular la prohibición de la doble punibilidad, conservando validez los que no merecieron cuestionamiento alguno; se considera proporcional y razonable imponer la pena, no en el límite superior del primer cuarto , sino en la mitad del cuarto elegido, esto es, en 98 meses de prisión.

Pena que deberá ser reducida en la mitad , como consecuencia de la

razonable imponer la pena, no en el límite superior del primer cuarto , sino en la mitad del cuarto elegido, esto es, en 98 meses de prisión.

Pena que deberá ser reducida en la mitad , como consecuencia de la conducta post delictual relacionada con la indemnización a las víctimas, porcentaje igual al señalado por el a -quo y que no fue rebatido por el recurrente; para imponer como pena definitiva la de cuarenta y nueve (49) meses de prisión en contra de Luis Fernando Cruz Salguero.

En igual sentido se modificará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, toda vez que, en virtud de la normatividad aplicable, se debe imponer en el mismo monto de la pena principal.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

9

En virtud de lo expuesto, se modificará parcialmente la sentencia del 1° de abril de 202 2, proferida por el Juzgado 3 6 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar, con base en el preacuerdo, a Luis Fernando Cruz Salguero por el delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso.

6.3.3. Cuestión adicional. El Juzgado desconoció lo previsto en el artículo 352 del C de P. Penal, el cual establece que en los preacuerdos constituidos luego de la acusación y hasta antes que sea interrogado el

6.3.3. Cuestión adicional. El Juzgado desconoció lo previsto en el artículo 352 del C de P. Penal, el cual establece que en los preacuerdos constituidos luego de la acusación y hasta antes que sea interrogado el procesado al inicio del juicio oral, la rebaja será de una tercera parte. Sin embargo, esta falencia no puede ser corregida por el Tribunal por ser en peor y el procesado apelante único.

La presente sentencia, póngase en conocimiento del juzgado de instancia.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR parcialmente la sentencia emitida el 1° de abril de 2022, por el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar con base en el preacuerdo a Luis Fernando Cruz Salguero, por el delito de hurto calificado y agravado , a la pena principal de cuarenta y nueve ( 49) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo laps o, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia objeto de alzada.Radicado: 110016000015202100215 01 – NI 503

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

10

TERCERO: NOTIFICAR la decisión y ADVERTIR que c ontra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Delitos: Hurto calificado y agravado

Procesado: Luis Fernando Cruz Salguero

10

TERCERO: NOTIFICAR la decisión y ADVERTIR que c ontra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez