TSDJ BOG SP - 110016000015202100854 01-(30-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez Radicación: 11 001 60 00 015 2021 00854 01

Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

Delito:

Motivo: Decisión: Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Apelación sentencia condenatoria

Confirma

Aprobado Acta: 029

Fecha: Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS , contra la sentencia emitida el 25 de mayo de 2022, por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en los términos que más adelante se verán.

SITUACIÓN FÁCTICA

El 12 de febrero de 2021, alrededor de las 09:58 horas, en vía pública de la diagonal 75 F con carrera 75 D sur, barrio Santa Viviana de esta ciudad, BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS2

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

Viviana de esta ciudad, BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS2

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

fue requerido por miembros de la policía nacional y durante el procedimiento de requisa hallaron que portaba «1 arma de fuego tipo escopeta, calibre 16MM, marca Remington, serie número 1115, en su recámara cuenta con 1 cartucho calibre 16MM» , en buenas con diciones de funcionamiento y conservación. El aprehendido portaba dicha arma de fuego sin permiso de autoridad competente.

ACTUACIÓN PROCESAL

Por los anteriores hechos, el 13 de febrero de 2021 , previa legalización de la captura, la fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en contra de BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS, como autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , verbo rector portar, de acuerdo con el artículo 365 del Código Penal, cargo que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, no acept ó. La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

El 13 de mayo de 2021 la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS , correspondiendo el conocimiento al Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que llevó a cabo la respectiva audiencia el 9 de febrero de 2022, oportunidad en la que el ente

correspondiendo el conocimiento al Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que llevó a cabo la respectiva audiencia el 9 de febrero de 2022, oportunidad en la que el ente investigador mantuvo la descripción fáctica y jurídica, acusando formalmente a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.3

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

Antes de culminar la audiencia, el ente acusador informó haber llegado a un preacuerdo con BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS. Según los términos de la negociación, este «…va a aceptar como autor y la pena, la sentencia va a ser cómo cómplice por el delito que se le ha venido enrostrando de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, verbo rector portar». El funcionario judicial, al encontrar lo ajustado a los parámetros que gobiernan el trámite de terminación abreviada, previa manifestación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad por parte de BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS, impartió aval a la negociación.

Seguidamente, el juzgado a quo concedió a las partes la oportunidad para que se pronunciaran respecto a lo establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

El 25 de mayo de 2022 se dio lectura a la sentencia

oportunidad para que se pronunciaran respecto a lo establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

El 25 de mayo de 2022 se dio lectura a la sentencia condenando a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS como autor del delito por el que fuera acusado, decisión contra la cual la defensora interpuso recurso de apelación, a cuyo pronunciamiento se apresta la Sala.

LA DECISIÓN APELADA

El funcionario de primer grado, luego de hacer un análisis de los elementos materiales probatorios, concluyó la existencia del convencimiento, más allá de duda, acerca de la responsabilidad del acusado en los hechos constitutivos del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a lo cual se aúna la aceptación4

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

libre, consciente y voluntaria de BRANDON STIVEN HIGUERA

HUERTAS.

En consecuencia, emitió sentencia por el delito en mención, imponiéndole, en virtud de la negociación, la pena de 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso, una vez en firme la decisión, librar la correspondiente orden de captura.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Inconforme con el pronunciamiento anterior, la defensa del

por lo que dispuso, una vez en firme la decisión, librar la correspondiente orden de captura.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Inconforme con el pronunciamiento anterior, la defensa del acusado solicita a la segunda instancia la revocatoria parcial del proveído objeto de la alzada, para que en su lugar se conceda la prisión domiciliaria a su prohijado.

Refiere que BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS se allanó a los cargos endilgados vía preacuerdo y por esa aceptación la «fiscalía degrada la conducta de autor a cómplice»

Señala que el artículo 38B del Código Penal establece los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, los cuales cumple BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS, toda vez que: (i) la pena impuesta fue de 54 meses de prisión; (ii) el delito de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones no se encuentra en los enlistados en el inciso 2 del art 68 A de la Ley 599 de 2000 y (iii) con los documentos que se allegaron en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se demostró que5

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BRANDON ST IVEN HIGUERA HUERTAS cuenta con arraigo familiar y social.

Por lo anterior, reitera su solicitud de revocatoria parcial de la sentencia, en consecuencia, se conceda la prisión domiciliaria a su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

familiar y social.

Por lo anterior, reitera su solicitud de revocatoria parcial de la sentencia, en consecuencia, se conceda la prisión domiciliaria a su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala ostenta la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferid a por el Juzgado 33 Penal del Circuito de este distrito judicial.

En atención al principio de limitación, la Sala centrará su análisis exclusivamente en lo que fue materia de impugnación, esto es, la procedencia o no de la prisión domiciliaria en favor de

BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS.

A fin de responder los plan teamientos de la recurrente, la Sala abordará los siguientes temas: (i) los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado y (ii) el caso concreto.

1. Los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado

El artículo 348 de la Ley 906 de 2004, establece que la fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación anticipada del proceso. Tal modalidad6

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de culminación consensuada, propia de un modelo procesal afincado en la justicia premial, responde a los propósitos de humanización de la pena, la celeridad en la administración de justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera

de culminación consensuada, propia de un modelo procesal afincado en la justicia premial, responde a los propósitos de humanización de la pena, la celeridad en la administración de justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, lograr la participación del encartado en la definición de su caso y desde luego, propiciar la reparación integral de los perjuicios irrogados con el injusto.

En todo caso, en la celebración de preacuerdos y negociaciones, la fiscalía no ostenta soberanía absoluta para la confección de las cláusulas.

La validez del consenso se encuentra supeditada al acatamiento de algunos presupuestos mínimos, establecidos por el legislador: (i) que se observen las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, (ii) no puede desprestigiar la administración de justicia, (iii) cuando exista incremento patrimonial como consecuencia de la conducta punible, debe verificarse un reintegro total de lo apropiado o cuando menos, el equivalente a la mitad, siempre que se asegure el recaudo del remanente y (iv) que se respeten las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

Con independencia de la modalidad específica de negociación que las partes concierten, el canon 351 del mismo compendio normativo reclama que si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en decisión CSJ SP2073, 24 jun. 2020, Rad. 52.227, unificó la7

constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.

La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en decisión CSJ SP2073, 24 jun. 2020, Rad. 52.227, unificó la7

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

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jurisprudencia en lo relacionado con la posibilidad que le asiste a la fiscalía para variar la premisa jurídica de la acusación, en el ámbito de los preacuerdos, diferenciando las negociaciones en las cuales se reconoce un tipo de participación o circunstancia que no tiene base fáctica o probatoria, de aquellos en los que se mantiene la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena.

Sobre la última modalidad descrita, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

(i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo -;

una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo -; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. (CSJ SP2073-2020, 24 jun. Rad. 52227).

Frente a esa modalidad de preacuerdo, no hay discusión sobre la correspondencia entre los hechos y el tipo penal endilgado, por consiguiente, la legalidad de la negociación se debe verificar desde la concesión desproporcionada de beneficios.8

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Una vez verificados los parámetros enunciados y teniendo en cuenta el margen de discrecionalidad que le asiste al titular de la acción penal, en el marco de las negociaciones, las partes deben esclarecer ante el funcionario judicial, cuando estos se refieren a una calificación jurídica especifica con fines punitivos, si el monto de la sanción fue concertado, lo que, naturalmente, le resta margen de acción al juez en ese ámbito o, por el contrario, señalan la calificación que se tendrá como referencia para tasar la pena, donde se acudirá, necesariamente, al sistema de cuartos.

Además, cuando se trata de comportamientos en los cuales

señalan la calificación que se tendrá como referencia para tasar la pena, donde se acudirá, necesariamente, al sistema de cuartos.

Además, cuando se trata de comportamientos en los cuales el sujeto activo obtuvo incremento patrimonial debe atenderse lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal del 2004; todo esto, con el único propósito que se asegure que los preacuerdos se realicen conforme al debido proceso.

2. El caso concreto

De conformidad con lo expuesto con antelación , precisa la Sala que en lo que respecta a la modificación del grado de participación, no es más que una ficción legal que se asume para efectos de disminución de la pena, no obstante, es claro que no puede t enerse como base para el examen de sustitutos o subrogados penales, pues la persona debe ser condenada por el delito y en el grado de autoría o participación que realmente cometió.

Por ello, en la audiencia en la que se socializó la negociación, la delegada de la fiscalía expuso que el acuerdo con BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS , consistió en que este9

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aceptaba su autoría en el delito de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, solo que para efectos punitivos se le impondría la pena que corresponde al cómplice, como beneficio por el preacuerdo.

Con tal exposición, admitida por el acusado y por la defensa

para efectos punitivos se le impondría la pena que corresponde al cómplice, como beneficio por el preacuerdo.

Con tal exposición, admitida por el acusado y por la defensa técnica, quienes así lo asintieron, e l juez lo aprobó bajo el entendido que el único beneficio que obtendrí a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS sería imponerle la pena que la ley penal establece para el cómplice.

Concretamente el funcionario judicial preguntó a la defensora acerca de si esos eran los términos del preacuerdo, escuchándose que en varias oportunidade s conversó con el acusado sobre la negociación y «posiblemente la pena a imponer», razón por la cual no hacía falta suspender la diligencia para brindarle alguna explicación adicional.

Es así como pese a que a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS se le impuso la pena del cómplice, tal beneficio es producto de la negociación con la fiscalía, sin que ello desnaturalice o altere la imputación fáctica y jurídica que evidencian que agotó la conducta como autor.

Circunstancias sobre las cuales no hay discusión alguna, al punto que en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, se condenó a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones prevista en el artículo 365 del Código Penal , tal como lo acordaron las partes en la negociación, es decir, la condición de10

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prevista en el artículo 365 del Código Penal , tal como lo acordaron las partes en la negociación, es decir, la condición de10

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Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

cómplice se tuvo en cuenta exclusivamente para efectos punitivos, como contraprestación por la aceptación de responsabilidad.

Los términos de la negociación consultan los parámetros claramente establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, puesto que la intención de las partes no estuvo dirigida a que el juez incluyera como forma de participación en el delito, una calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, solo que lo acordado consistió en fijar la pena del cómplice, sin serlo, como rebaja de pena.

Es así como el argumento de la recurrente, según el cual, a BRANDON STIVEN HIGUERA HUERTAS se le debe conceder la prisión domiciliaria por cuanto la pena impuesta (54) meses, así lo amerita, no tiene vocación de prosperidad, pues el acusado afronta las consecuencias jurídicas de las sanciones asignadas para el autor del delito por el cual se le imputó, acusó y como lo aceptó en desarrollo de la negociación con miras a la terminación anticipada del proceso

Conforme con lo expuesto, el acusado admitió responsabilidad penal como autor del delito de fabricación, tráfico, tenencia o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del C.P., cuya pena mínima es de nueve (9) años, por tal razón, incumple los

tráfico, tenencia o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del C.P., cuya pena mínima es de nueve (9) años, por tal razón, incumple los requisitos estatuidos en el artículo 38 B del Código Penal, como quiera que entre ellos se encuentra que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.11

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Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

En suma , ante la ausencia d el presupues to objetivo establecido en el artículo 38 B del C.P., referido a la pena, es innecesario proseguir con el análisis del factor subjetivo.

Por los anteriores razonamientos se confirmará , en lo que fue materia de disenso, la sentencia recurrida.

En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR, en lo que fue materia de apelación, la sentencia proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad el 25 de mayo de 2022 , por las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá interponerse en la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

recurso de casación, que deberá interponerse en la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado12

Proceso No: 11001 60 00 015 2021 00854 01

Acusado: Brandon Stiven Higuera Huertas

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado