TSDJ BOG SP - 110016000015202103413 01-(21-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 015 2021 03413 01.

Procedencia: Juzgado 26 Penal Municipal con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Acusado: HERNÁN DAVID ROA PEREA.

Delito: Hurto calificado atenuado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 110.

Bogotá, D.C. Julio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano HERNÁN DAVID ROA PEREA contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado 26 Penal Municipal con función de Conocimiento de esta ciudad, que l o condenó como autor del delito de hurto calificado atenuado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Dan cuenta los audios, así como el escrito de acusación que, el día 14 de junio del año en curso (2021), siendo aproximadamente las 10:14 horas, cuando los uniformados de la policía se encontraban realizando labores de patrulla y vigilancia, a la altura de la calle 30 B sur, con primera Este, barrio Bello Horizonte, fueron abordados por un ciuda dano identificado como Iván

cuando los uniformados de la policía se encontraban realizando labores de patrulla y vigilancia, a la altura de la calle 30 B sur, con primera Este, barrio Bello Horizonte, fueron abordados por un ciuda dano identificado como Iván José Junio Lampe Fernández, quien les manifestó que momentos antes cuando se desplazaba a pie por el sector, había sido objeto del punible de hurto por parte de dos sujetos quienes le quitaron su teléfono celular, para lo cual habían utilizado un arma corto punzante tipo cuchillo que le fue puesto a la altura del cuello, dándole las características de cómo estaban vestidos.

Relató el delegado de la Fiscalía que, una vez recibieron dicha información, los uniformados de la policía procedieron a desplegar los actos urgentes dando con la captura de quien se identificó como Hernán David Roa Perea, a quienRad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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le encontraron en su poder un arma corto punzante tipo cuchillo y un teléfono celular marca Motorola color blanco, el cual fuera identificado por la persona ofendida como de su propiedad, razón por la que ante la manifestación que hiciera el ofendido de interponer la correspondiente denuncia, procedieron a ponerle de presente los derechos que le asistían como persona capturada, dejándolo a disposición de las autoridades competentes para lo de su judicialización.

En cuando al valor del bien inmueble, relató el delegado Fiscal que el celular marca Motorola color blanco, fue valorado en la suma de $400.000 de pesos, en tanto que el monto de los daños y perjuicios fue tasado en $300.000

judicialización.

En cuando al valor del bien inmueble, relató el delegado Fiscal que el celular marca Motorola color blanco, fue valorado en la suma de $400.000 de pesos, en tanto que el monto de los daños y perjuicios fue tasado en $300.000 pesos“1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, el 15 de junio de 2021 la Fiscalía 311 Delegada ante los Jueces Municipales corrió traslado del escrito de acusación, surtiendo con ello el acto de comunicación de cargos en contra de l ciudadano HERNÁN DAVID ROA PEREA, en calidad de coautor del delito de hurto calificado agravado y atenuado, previsto en los artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2°, 241 numeral 10° y 268 del C.P. El procesado no aceptó los cargos2.

3.2.- Radicado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad que, el 18 de agosto de 2021, llevó a cabo la audiencia concentrada conforme al Procedimiento Penal Abreviado3.

3.3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en sesiones de fechas 154 de septiembre, 125 y 206 de octubre de 2021, últimas datas en las se anunció el sentido del fallo y se corrió traslado del art. 447 del C.P.P.

3.4.- El 3 de noviembre de 2021, se profirió la sentencia condenatoria, frente a la cual la defensa interpuso el recurso de apelación7.

3.4.- El 3 de noviembre de 2021, se profirió la sentencia condenatoria, frente a la cual la defensa interpuso el recurso de apelación7.

1 Folio 31 del cuaderno digital. 2 Folios 165 a 173 del cuaderno digital. 3 Folios 131 a 163 del cuaderno digital. 4 Folios 89 a 97 del cuaderno digital. 5 Folios 67 a 85 del cuaderno digital. 6 Folios 61 a 63 del cuaderno digital. 7 Folios 19 a 21 y 29 a 57 del cuaderno digital.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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4.- DE LA SENTENCIA APELADA

HERNÁN DAVID ROA PEREA fue condenado como autor del delito de hurto calificado atenuado a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad; a la vez, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Sobre lo que es objeto del recurso, el a quo consideró que, con la declaración rendida en juicio oral por el policial aprehensor LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA , se demostró con suficiencia la materialidad y la responsabilidad de la conducta indilgada al procesado, quien fue capturado al hallársele un arma corto punzante tipo cuchillo

ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA , se demostró con suficiencia la materialidad y la responsabilidad de la conducta indilgada al procesado, quien fue capturado al hallársele un arma corto punzante tipo cuchillo y un celular que se pudo determinar pertenecía a la víctima IVÁN JOSÉ

JUNIOR LAMPE FERNÁNDEZ.

No obstante, sin ofrecer argumento alguno, el fallador suprimió la circunstancia de agravación que inicialmente le había sido atribuida por el ente fiscal.

5.- DE LA APELACIÓN.

La defensa solicitó se revoque la decisión, al estimar que se vulneró el debido proceso probatorio de su prohijado, pues cuestionó que en juicio oral no rindió testimonio la supuesta víctima IVÁN JOSÉ JUNIOR LAMPE FERNÁNDEZ; única persona que, en su sentir , podía detallar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó la conducta atribuida a HERNÁN DAVID ROA PEREA, por lo que quedó en entredicho la situación de flagrancia y el apoderamiento ajeno del celular en cuestión.

Así, alegó que en desconocimiento del artículo 381 del C.P.P., se profirió una sentencia condenatoria únicamente con soporte en la declaraciónRad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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rendida por el uniformado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA, testigo que consideró fue de referencia, al no haber presenciado directamente la situación de flagrancia o el apoderamiento de la cosa

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rendida por el uniformado LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA, testigo que consideró fue de referencia, al no haber presenciado directamente la situación de flagrancia o el apoderamiento de la cosa mueble ajena, por lo que, además, adujo que las actas de incautación y entrega de elementos fueron producto del dicho del supuesto ofendido, es decir, son, igualmente, de referencia.

En consecuencia, pidió que se revoque la decisión de primera instancia que atribuyó una responsabilidad objetiva y en su lugar se absuelva a su representado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En virtud de ello, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia tiene establecido en relación con: i) los criterios legales frente al delito de hurto calificado atenuado y la valoración de l testigo; para luego , ii) resolver los argumentos del recurrente.

6.1.- Sobre lo que es objeto de disenso, establece la ley y la jurisprudencia:

6.1.1.- En relación con el delito de hurto calificado, el art. 240 del C.P., inciso 2°, establece que:

“La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas”.

Pena que, según lo previsto en el artículo 268 del C.P., se disminuirá de una tercera parte a la mitad:Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

con violencia sobre las personas”.

Pena que, según lo previsto en el artículo 268 del C.P., se disminuirá de una tercera parte a la mitad:Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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“cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

6.1.2.- En cuanto a la apreciación de la prueba testimonial, el art. 404 del C.P.P. dispone:

“Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto perci bido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.

Surge oportuno indicar que sobre el particular la Corte Suprema de

Justicia ha señalado:

“En tales circunstancias, el relato que haga el deponente se debe ponderar de acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia

acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia procesal, la persistencia del testimonio y, en buen grado de importancia, su correspondencia con datos objetivos comprobables”8.

Aunado a lo anterior, el artículo 372 de la misma normatividad, dispone como fines de la prueba:

“(…) llevar al conocimiento del Juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

En cuanto al estándar probatorio en Colombia, la jurisprudencia penal ha sostenido:

“la prueba indiciaria hace parte del sistema probatorio colombiano a pesar de no aparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, de manera que conservan plena validez las inferencias lógico –jurídicas fundadas en operaciones indiciarias.

También ha señalado que para construir un indicio debe exist ir un hecho indicador debidamente constatado, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere. Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Rad. 33799.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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puede declararse prob ado y, por ende, tampoco puede intentarse la

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puede declararse prob ado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio.

Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe expresar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción.

Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018).

De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma unívoca y contundente s eñala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio” 9.

6.2.- Conforme con el orden propuesto, le corresponde a la sala resolver los argumentos del recurrente.

Así las cosas, se tiene entonces que en sesión de juicio oral del 15 de septiembre de 2021, el patrullero de la Policía LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA manifestó, bajo la gravedad del juramento, que el día 14 de junio de 2021 se encontraba realizado el segundo turno de vigilancia en el CAI de Bello Horizonte de esta ciudad, cuya

RODRÍGUEZ PATERNINA manifestó, bajo la gravedad del juramento, que el día 14 de junio de 2021 se encontraba realizado el segundo turno de vigilancia en el CAI de Bello Horizonte de esta ciudad, cuya jurisdicción describió era muy conflictiva, pues diariamente conocía entre 15 a 30 casos, aproximadamente, y por lo cual explicó no recordar con exactitud los hechos que dieron origen a la presente causa.

Por ello, luego de que , con el fin de refrescar memoria , el delegado fiscal le pusiera de presente el Informe de Captura en Flagrancia – FPJ5, el Acta de Derechos del Capturado – FPJ6 y las Actas de Incautación de Elementos del 14 de junio de 202110, los cuales reconoció por contener su letra y firma, el patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA recordó que en esa fecha, a eso de las diez de la mañana, cuando se encontraba realizando labores de patrullaje con su compañero, a la

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2020. Rad. 55641. 10 Folios 111 a 125 del cuaderno digital.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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altura de la Calle 30B Sur con carrera 1ª Este, fueron abordados por un ciudadano que les suministró las características de un individuo que momentos antes le había hurtado su celular, indicándoles que vestía zapatos blancos y pantalón negro, de tez morena y afrodescendiente,

ciudadano que les suministró las características de un individuo que momentos antes le había hurtado su celular, indicándoles que vestía zapatos blancos y pantalón negro, de tez morena y afrodescendiente, a quien con esa descripción pudieron avizorar una cuadra más adelante, esto es, en la Calle 30B con Carrera 2ª Este.

Al respecto, hizo énfasis en que el ofendido no perdió de vista a dicho sujeto y se los señaló directamente, por lo que el propio atestante requisó al implicado a quien en el bolsillo derecho delantero de su pantalón se le halló en su po der un celular blanco marca Motorola , razón por la cual fue capturado sobre las 10:55 horas y, luego de ello, la víctima manifestó su deseo de interponer la respectiva denuncia.

Asimismo, precisó que el perjudicado de nombre IVÁN JOSÉ JUNIOR LAMPE FERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, también refirió haber sido intimidado con un arma cortopunzante para ser despojado de su celular, la cual también fue encontrada en la pretina del pantalón del hoy acusado cuyo nombre proporcionó como HERNÁN DAVID ROA PEREA; y que el ofendido si bien no presentó documentación que acreditara ser el propietario del celular, proporcionó la clave de desbloqueo, enseñó sus contactos y fotografías de él mismo dentro de los archivos, respaldando así su dicho.

Además, aclaró que desde el instante en que fueron abordados por la víctima no transcurrió más de un minuto en poder observar al incriminado a media cuadra; y que los dos elementos hallados a ROA

Además, aclaró que desde el instante en que fueron abordados por la víctima no transcurrió más de un minuto en poder observar al incriminado a media cuadra; y que los dos elementos hallados a ROA PEREA “01 Arma cortopunzante tipo cuchillo de marca Excalibur empuñadura de madera” y “01 Celular color blanco de marca Motorola” fueron incautados y de ello se suscribieron las correspondientes actas que no firmó el capturado.

Luego, en el contrainterrogatorio, el patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA aclaró que la víctima le señaló que su agresorRad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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se encontraba en compañía de otro ciudadano aunque le suministró la descripción únicamente del primero , quien al momento de la captura se encontraba solo; que directamente no presenció el hurto; y que ese día se encontraba de turno con un compañero policial con quien se movilizaba en motocicleta.

Por último, en respuesta a la pregunta aclaratoria realizada por el juzgado de primera instancia, el testigo mencionó que el celular recuperado se encontraba en regular estado o en estado de uso normal.

Visto lo anterior, y contrario a lo considerado por el defensor, esta sala advierte que el testimonio ofrecido por el patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA se colige como un relato claro, consistente , sin animadversión alguna y directo frente aquellas circunstancias que

advierte que el testimonio ofrecido por el patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA se colige como un relato claro, consistente , sin animadversión alguna y directo frente aquellas circunstancias que aquel mismo percibió , a partir del cual se probó la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado en éstos, de quien además se estipuló su plena identidad , por lo que, no queda duda, quien fue capturado es la persona traída a juicio11.

No se trató entonces de un testigo de referencia o de oídas como equivocadamente lo alegó el recurrente, pues éste olvida que el policial fue quien realizó la captura del ciudadano en situación de flagrancia, la cual, entre otras, se da cuando, de acuerdo con el artículo 301 del C.P.P.,“2. La persona … fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración” y cuando “3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él” (cuasiflagrancia), como sucedió en el sub judice.

En ese sentido, el patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA fue testigo directo de las circunstancias que rodearon la captura, pues, recuérdese, HERNÁN DAVID ROA PEREA fue aprehendido

11 Folios 99 a 109 del cuaderno digital.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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inmediatamente luego de que el ciudadano IVÁN JOSÉ JUNIOR LAMPE FERNÁNDEZ le señalara directamente al patrullero LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PATERNINA y a su compañero de patrulla motorizada que había sido víctima de hurto bajo intimidación de un arma cortopunzante, suministrando además las características de su victimario, esto es, individualizándolo, a quien se le halló en su pantalón no sólo el teléfono móvil sino un cuchillo. Elementos de los cuales se infiere fundadamente que la víctima fue coaccionada violentamente para que entregara su celular.

De esa manera, está acreditado que la captura del seño r HERNÁN DAVID ROA PEREA no fue espontanea, sino que se produjo por voces de auxilio de la víctima, instantes después de su ocurrencia, y, además, que se encontraron en su poder un celular y un cuchillo. Hechos indicados que, si son verificados a través de una regla de la experiencia sencilla: quien huye y es señalado de haber cometido un hurto es, por regla general, su autor, permiten colegir, más allá de toda duda razonable que el señor ROA PEREA fue el autor del hurto que había sido advertido al policial.

Sobre el particular, no debe olvidarse que, delante del policial –por lo que no puede dudarse que es testigo directo - la víctima manipuló el celular que fue hallado al procesado, accediendo con la clave y

advertido al policial.

Sobre el particular, no debe olvidarse que, delante del policial –por lo que no puede dudarse que es testigo directo - la víctima manipuló el celular que fue hallado al procesado, accediendo con la clave y mostrando fotos de él en el dispositivo, con el objeto de acredi tar su propiedad. Adicionalmente, que, de forma directa, aquel halló en su poder un cuchillo que, instantes antes, la víctima le había señalado que empleó para apropiarse del dispositivo celular de lo que se colige, el ciudadano IVÁN JOSÉ JUNIOR LAMPE FERNÁNDEZ fue intimidado.

En ese orden de ideas, encuentra la sala que valoradas las pruebas practicadas en juicio , puede colegirse, más allá de toda duda, la materialidad y tipicidad de la conducta, así como la responsabilidad del procesado HERNÁN DAVID ROA PEREA como autor del delito de hurto calificado atenuado, según lo establecido en los arts. 239 inciso 2°, 240Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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inciso 2° y 268 del C.P., con el contenido vigente para la época de los hechos, esto es, para el año 2021.

Finalmente, esta Sala debe llamar la atención del a quo en lo tocante a que, si bien en la audiencia celebrada el día 12 de octubre de 2021, al emitir el sentido condenatorio del fallo ofreció la argumentación consistente en que por falta de prueba debía eliminarse la causal de agravación punitiva establecida en numeral 10º del artículo 241 del

emitir el sentido condenatorio del fallo ofreció la argumentación consistente en que por falta de prueba debía eliminarse la causal de agravación punitiva establecida en numeral 10º del artículo 241 del C.P., en su providencia proferida el día 3 de noviembre de 2021, no observó su deber legal de motivación (numeral 4º del art. 162 del C.P.P.), aunque de haber sido demostrada tal circunstancia, empero que en efecto no lo fue, no podría el ad quem realizar correctivo alguno en respeto de la prohibición de non reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto , la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual impuso a HERNÁN DAVID ROA PEREA la sanción de privación de la libertad en centro carcelario por el término de cincuenta (50) meses y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por haber sido hallado penalmente responsable del delito de hurto calificado atenuado en calidad de autor; con la negación de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

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su cargo.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.Rad. No. 11001 60 00 015 2021 03413 01

P/ HERNÁN DAVID ROA PEREA.

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CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

Rad. 2021_03413

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

H.Lara.

AUSENCIA JUSTIFICADA