TSDJ BOG SP - 110016000015202105439 01-(13-12-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22)

Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre

Otálvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Despacho de origen: Juzgado Quinto Penal Municipal.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 203

Bogotá D. C., trece de diciembre de dos mil veintidós.

I. OBJETO.

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EDWAR SALVADOR URREA PACANCHIQUE y JAIME ALIRIO MONTEALEGRE OTÁLVARO contra la sentencia emitida el 8 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, mediante la cual los condenó, en virtud de un preacuerdo, como coautores de hurto calificado, agravado.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Ocurrió a las 7:55 de la noche del 23 de septiembre de 2021, cuando Jenny Milena Salinas Sierra se movilizaba a la altura de la avenida Gaitán Cortés de esta ciudad junto con otros 2 pasajeros en el Sistema de Transporte Público SITP.

En el momento en que uno de los usuarios solicitó la parada para bajar, al abrirse la puerta trasera del vehículo ingresaron dos hombres: Uno de ellos

de esta ciudad junto con otros 2 pasajeros en el Sistema de Transporte Público SITP.

En el momento en que uno de los usuarios solicitó la parada para bajar, al abrirse la puerta trasera del vehículo ingresaron dos hombres: Uno de ellos obstaculizó la salida mientras su compañero se dirigió hacia la dama, la amenazó con un arma corto punzante y la despojó del teléfono celular. Los sujetos descendieron del autobús y emprendieron la huida.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

2 No obstante, poco después un ciudadano que se movilizaba en motocicleta alcanzó al conductor y le pidió que se detuviera porque la comunidad había aprehendido a los delincuentes. La víctima se acercó hasta la transversal 33 con calle 52F sur, en donde estaban los apresados bajo custodia de una patrulla de policía que los halló en poder de dos cuchillos y el celular de la ofendida, quien los reconoció inmediatamente.

Los patrulleros formalizaron la captura de los sujetos identificados como

EDWAR SALVADOR URREA PACANCHIQUE y JAIME ALIRIO

MONTEALEGRE OTÁLVARO.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 24 de septiembre de 2021 se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de Control de

MONTEALEGRE OTÁLVARO.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 24 de septiembre de 2021 se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad. Allí se legalizó captura en flagrancia de ambos y se les formuló imputación como coautores de hurto calificado por ejercer violencia sobre la víctima, agravado por la pluralidad de ejecutores y por perpetrarse en un medio de transporte público, conforme a los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11 del C.P.

La autoridad judicial impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión a URREA PACANCHIQUE, mientras que al coimputado se le ordenó cumplir con la misma en el lugar de residencia.

3.2. El conocimiento del escrito de acusación correspondió al Juzgado Quinto Penal Municipal, quien instaló la audiencia subsiguiente el 22 de febrero de 2022, cuya naturaleza varió debido a la celebración de un preacuerdo consistente en degradar la conducta consumada a tentada, con efectos únicamente punitivos, e imponer el mínimo de la sanción.

El juzgado procedió a la verificación de la legalidad del acuerdo, lo cotejó con los elementos probatorios, constató el reintegro de lo indebidamenteRadicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

3

Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma. 3 obtenido, otorgó su aprobación, anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió traslado del artículo 447 del C.P.P.

3.2.1. La delegada fiscal identificó a los procesados, dijo desconocer si EDWAR SALVADOR tiene hijos, pero sí su madre de 70 años, y en torno a JAIME ALIRIO manifestó que cuenta con una compañera permanente, llamada Ximena Bernal Ríos, con quien tiene un hijo menor de edad.

Destacó que los acusados registran varias anotaciones y antecedentes vigentes por el mismo delito, e igualmente que repararon a la víctima en la suma de $500.000 mediante dos consignaciones del 27 de diciembre de

2021. Trajo a colación las prohibiciones del artículo 68A C.P.

3.2.2. La agente de Ministerio Público conceptuó que no procede ningún tipo de atenuante por la existencia de antecedentes penales y pidió que al momento de tasar la sanción se tuviera en cuenta el mínimo de la rebaja contemplada en el canon 269 del estatuto punitivo.

3.2.3. La defensa postuló que los acusados colaboraron con la administración de justicia, indemnizaron a la víctima y ostentan arraigo. Añadió que, si bien han cometido actos reprochables, se encuentran arrepentidos; además, aunque el artículo 68A del C.P. prohíbe la concesión

administración de justicia, indemnizaron a la víctima y ostentan arraigo. Añadió que, si bien han cometido actos reprochables, se encuentran arrepentidos; además, aunque el artículo 68A del C.P. prohíbe la concesión de subrogados solicita que se les conceda de forma excepcional la prisión domiciliaria debido a las difíciles situaciones familiares que afrontan.

En el caso de MONTEALEGRE OTÁLVARO, su esposa padece una enfermedad terminal en el sistema óseo, m ientras que URREA PACANCHIQUE es padre cabeza de familia , ya que tiene dos hijos menores de edad y debe velar por el cuidado de su madre.

Los procesados también se pronunciaron, pidieron perdón a la víctima y manifestaron estar arrepentidos por su conducta.

3.3. El 8 de marzo el juzgador emitió la sentencia condenatoria.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

4

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

4.1. La jueza precisó el beneficio objeto del acuerdo y realizó un análisis de su contenido, de conformidad con los medios cognoscitivos disponibles en sede abreviada. Hizo hincapié en la admisión de responsabilidad expresada por los procesados como coautores de hurto calificado, agravado, así como en la degradación de la conducta consumada a tentada, con efectos únicamente punitivos, y la imposición del mínimo.

expresada por los procesados como coautores de hurto calificado, agravado, así como en la degradación de la conducta consumada a tentada, con efectos únicamente punitivos, y la imposición del mínimo.

4.2. Para individualizar la sanción determinó todos los factores que la afectan. No aplicó la rebaja que trata el artículo 268 del C.P., como quiera que si bien el teléfono objeto de hurto representa un valor inferior a un s.m.l.m.v., los justiciables tienen antecedentes penales vigentes. Así las cosas, determinada la conducta entre los límites de 144 y 336 meses descontó lo relacionado a la tentativa y escogió el mínimo de 72 meses. A su vez, reconoció la rebaja del artículo 269 del C.P. por reparación a la víctima, en un 50% debido a que el pago se hizo tres meses después de la ejecución delictiva, para una definitiva de 36 meses de prisión.

Negó los subrogados penales, ya que el reato en contra del patrimonio económico se encuentra enlistado en el artículo 68A del estatuto penal.

Abordó la solicitud de la defensa para que de forma excepcional se conceda la prisión domiciliaria debido a las difíciles condiciones familiares de cada uno de los acusados. En cuanto a la situación de la esposa de MONTEALEGRE OTÁLVARO halló que no se acreditó la enfermedad que padece ni se probó médicamente la necesidad de un cuidador o la ausencia de otros congéneres que pudieran velar por su salud.

Negó a URREA PACANCHIQUE la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque los menores cuentan con su mamá, de quien no se

de otros congéneres que pudieran velar por su salud.

Negó a URREA PACANCHIQUE la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque los menores cuentan con su mamá, de quien no se mencionó alguna incapacidad que le impida velar por su atención; amén de la presencia de la abuela paterna, quien también contribuye al cuidado de los niños junto con su esposo José Salvador Urrea.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

5

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La defensa solicita la revisión de la sentencia e insiste en que se conceda de forma excepcional el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a sus procurados, o la prisión sustitutiva, para lo cual recalca que siempre mostraron interés en reparar el daño causado, por lo cual indemnizaron a la ofendida en señal de arrepentimiento.

Reitera los planteamientos esbozados durante el traslado del artículo 447 del C.P.P. en el sentido que la esposa de JAIME MONTEALEGRE sufre de una enfermedad terminal en el sistema óseo, lo cual se evidencia en las imágenes allegadas al proceso. Respecto a EDWAR URREA sostiene que es padre de dos hijos menores , quienes necesitan su apoyo, y d ebe colaborarle a su progenitora , quien los cuida debido a que fueron abandonados por la madre hace varios años.

Arguye que si bien continúan vigentes los antecedentes penales de sus

colaborarle a su progenitora , quien los cuida debido a que fueron abandonados por la madre hace varios años.

Arguye que si bien continúan vigentes los antecedentes penales de sus prohijados se los debe beneficiar relativizando las exigencias de la suspensión condicional o de la prisión domiciliaria, y a URREA como padre de familia ya que debe prevalecer un gesto humanitario en favor de sus hijos menores.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. El Tribunal es competente para resolver el recurso, según lo dispuesto en los artículos 34-1, 42 y 43 de la Ley 906 de 2004, a lo cual se abocará a pesar de que inclusive pudiera haberse declarado desierto por carencia de motivación, ya que, amén de las falencias en metodología y claridad expositiva, en verdad no se observa que el apelante haya cuestionado de manera clara y puntual los argumentos que sustentan el proveído, sino que insiste en postular su particular visión sobre la solución del caso, matizando la interpretación de las normas que regulan el subrogado y la prisión sustitutiva en el domicilio o como cabeza de familia, a partir de posturas subjetivas relacionadas con el mejor interés de los familiares de losRadicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma. 6 procesados. En todo caso, la Sala desatará la alzada con ánimo garantista,

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma. 6 procesados. En todo caso, la Sala desatará la alzada con ánimo garantista, privilegiando normas rectoras como las contenidas en los artículos 5, 10 y 27 del Estatuto Procesal Penal, así como el principio de caridad 1 en relación con la eficacia de las premisas que lo sustentan, a fin de poner bajo su mejor luz lo argüido por la apelante.

6.2. Dicho lo anterior ha de agregarse que no es fácil ubicar el problema jurídico a encarar , ya que nuestro ordenamiento penal -moderno, garantista y liberalprovee diversos institutos que beben del más caro humanismo para morigerar la respuesta punitiva o inclusive excluir la responsabilidad, como se observa en los casos de estado de necesidad, error de tipo invencible, no exigibilidad de otra conducta, marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, o domiciliaria por ser cabeza de familia, entre otras, que remiten a regulaciones legales específicas; empero, consciente, quizás, de que los supuestos fácticos del caso no se avienen a ninguno de tales institutos la opugnadora solicita el subrogado o una prisión domiciliara excepcional, sin que tampoco agote, por ejemplo, un argumento tendiente a procurar una excepción de inconstitucionalidad de algunos de los preceptos prohibitivos de beneficios para ciertos casos, y se limita a avivar consideraciones compasivas e insinuar que EDWAR URREA es cabeza de familia.

1 En términos de la teoría de la argumentación dicho principio invita a reconocer la mayor validez posible

limita a avivar consideraciones compasivas e insinuar que EDWAR URREA es cabeza de familia.

1 En términos de la teoría de la argumentación dicho principio invita a reconocer la mayor validez posible en las premisas de la tesis que se examina, para que la respuesta que se ofrezca ostente mayor peso específico, antes que constituir un esguince sofístico carente de confrontación con el fondo del asunt o. Requiere, por lo tanto, que en la dialéctica discursiva el analista intente hacer la mejor interpretación posible del argumento que estudia, apreciándolo bajo su luz más sobresaliente. Cfr . BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA Ayazo, Jairo Iván. Argumentación J udicial. Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2003. P. 32. Principio recogido por la Sala de Casación Penal, v.g. en auto del 12 de mayo de 2010, radicado 33755, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Proveídos del 10/03/09 Rad. 30822; 01/07/09 Rad. 27397; 12/05/10 Rad. 33755; 20/10/10 Rad. 33022; 05/09/12 Rad. 39284 ; auto del 21 de octubre de 2015, AP6156 -2015, radicado 46767, M.P. Eugenio Fernández Carlier, entre otros. Auto del 9 de septiembre de 2015, radicado 46235. “El principio de caridad propio de la filosofía analítica comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el

comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible. Se trata de una form a de superar los yerros de sustentación a efectos de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente. En ese orden, debe existir un ejercicio de fundamentación que, aunque impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura”.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

7 Además, en este punto estima la Sala que el respeto por las personas, que pregona la defensa, no debe predicarse únicamente del sujeto activo de la transgresión penal, s ino también de las víctimas, quienes en verdad parecen generar poco res peto a l os condenados, en la medida que persisten en la ejecución de conductas lesivas de los derechos de sus congéneres.

Así las cosas, la Sala examinará si los procesados cumplen con las exigencias objetivas de la norma que regulan el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la regulación del canon 38B C.P. Por otro lado, en garantía de los derechos de EDWAR

exigencias objetivas de la norma que regulan el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la regulación del canon 38B C.P. Por otro lado, en garantía de los derechos de EDWAR SALVADOR URREA PACANCHIQUE abordará el estudio de su condición como padre cabeza de familia.

6.3. El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, ya que los sentenciados no cumplen con los requisitos objetivos impuestos por el legislador para la concesión del subrogado contenido en el artículo 63 del C.P. ni con los elementos del sustituto de la prisión domiciliaria ordinaria, ni como padre cabeza de hogar para el caso de URREA PACANCHIQUE. Lo anterior, ya que las exigencias normativas no son desmedidas ni irrazonables sino ecuánimes y orientadas por plausibles razones políticocriminales, de modo que, allende su expresa consagración legal no pueden ser soslayadas ni estimadas como sugerencias o condiciones alternativas.

1. La suspensión condicional de la ejecución de la pena deviene completamente inconducente, al igual que la domiciliaria, debido a que como se ha insistido y la apelante lo admite, el hurto calificado se encuentra enlistado en el artículo 68A del C.P. que prohíbe la concesión de beneficios en razón a la naturaleza del reato; pero no solo ello, sino que también se informó la existencia de antecedentes penales vigentes, lo cual conduce adicionalmente a la restricción que manda la misma norma en su inciso primero.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

inciso primero.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma. 8 2) Cabe destacar que la redacción de los artículos 38B y 63 ibidem contienen una característica excluyente, lo que lleva a que el incumplimiento de uno de los requisitos frustre su viabilidad.

1. Al revisar los informes2 sobre el prontuario de los procesados se observan 10 anotaciones distribuidas entre los sentenciados por el mismo delito por el que ahora se los procesa. Lo relevante de dicho aspecto es que ambos acusados reportan sentencias condenatorias, respecto a EDWAR SALVADOR su ultimo antecedente data del 23 de fe brero de 2018 y, para el caso de JAIME ALIRIO del 12 de marzo del mismo año.

La anterior situación devela no solo la existencia de una marcada reincidencia delictiva, sino además implica que su última configuración se establece dentro de los 5 años anteriores a la emisión de la presente sentencia.

1. Entonces, la necesidad de la privación de la libertad en centro carcelario se encuentra fundamentada en: i) la circunstancia especial de reincidencia que afecta socialmente a la comunidad, ii) la existencia de antecedentes penales vigentes y iii) que el delito se encuentra enlistado en el inciso 2o del artículo 68A de C.P.

1. Por otro lado , respecto a EDWAR SALVADOR se allegaron dos registros de nacimiento que dan cuenta de que el procesado tiene dos hijos

penales vigentes y iii) que el delito se encuentra enlistado en el inciso 2o del artículo 68A de C.P.

1. Por otro lado , respecto a EDWAR SALVADOR se allegaron dos registros de nacimiento que dan cuenta de que el procesado tiene dos hijos menores de edad3. No obstante, también se advierte que los infantes cuentan con una madre que tiene la obligación jurídica que cuidar y velar por el bienestar de sus hijos. Así mismo, s e ha reconocido que la progenitora del procesado, es decir, la abuela paterna de los niños ha velado por el cuidado de sus nietos. Lo anterior demuestra que la privación de la libertad en centro carcelario del acusado no conllevaría al abandono de los jóvenes.

2 Págs. 5-6 archivo elementos probatorios y anexos 1. 3 Págs. 12 y 13 archivo elementos probatorios y anexos 2.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

9 Recuérdese que el concepto de madre o padre de familia involucra los siguientes elementos4: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente, iii) no basta la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que además ésta se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como progenitor, iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde debido a un

permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que además ésta se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como progenitor, iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo poderoso como incapacidad física, sensorial, síquica o mental, y v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.

Por ende, el instituto de la prisión domiciliaria bajo dicho supuesto especialísimo conlleva una interpretación de admisibilidad enfocada en el bienestar de personas que pueden ser perjudicadas en sus derechos fundamentales ante la ausencia del procesado. Este no es el caso ante la existencia de una progenitora con capacidad para laborar y cumplir con sus obligaciones maternales, además de la presencia de familia extensa que soporta las necesidades de los menores.

1. Ahora bien, como última precisión debe destacarse que la reparación no puede catalogarse como colaboración eficaz con la justicia, como equívocamente lo consideró la defensora, sino que es un prerrequisito y una obligación que recae en los acusados para viabilizar un preacuerdo y obtener de esta manera una reducción por modificación de la conducta consumada a tentada, así como la imposición del mínimo de la sanción, como aconteció en el presente caso. Además, tanto la reparación como la admisión de responsabilidad implicaron concretas e importantes rebajas punitivas que fueron debidamente reconocidas por la a quo.

Por ende, no demuestra la recurrente que la juzgadora errara al negar los beneficios para sustituir o morigerar el cumplimiento de la pena correctamente impuesta.

punitivas que fueron debidamente reconocidas por la a quo.

Por ende, no demuestra la recurrente que la juzgadora errara al negar los beneficios para sustituir o morigerar el cumplimiento de la pena correctamente impuesta.

4 Corte Constitucional, sentencia de unificación 388 de 2005.Radicación: 110016000015202105439 01 (31-22) Procesados: Edwar Salvador Urrea Pacanchique y Jaime Alirio Montealegre Otalvaro.

Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite anticipado.

Decisión: Confirma.

10

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria emitida el 8 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá en contra de

EDWAR SALVADOR URREA PACANCHIQU E y JAIME ALIRIO

MONTEALEGRE OTÁLVARO.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes.

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado