TSDJ BOG SP - 110016000015202200241 00-(28-09-2023)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE: RICARDO MOJICA VARGAS Radicación: 11001600001520220024100

Procesados: Fabio Ferney Hernández Suescun Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N°. 117

Fecha: 28 de septiembre de 2023

ASUNTO

Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensora de FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN contra la sentencia anticipada (preacuerdo) proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá el 15 de febrero de 2023, mediante la cual lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, negándole beneficio excarcelatorio alguno.

HECHOS

El 15 de enero de 2022 a eso de las 02:53 horas miembros de la policía se encontraban haciendo labores de patrullaje en el barrio San Francisco de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogot á,

HECHOS

El 15 de enero de 2022 a eso de las 02:53 horas miembros de la policía se encontraban haciendo labores de patrullaje en el barrio San Francisco de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogot á, escucharon voces de auxilio de una persona de sexo femenino,Radicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

2 quien informó que sobre la carrera 19 G No. 66 - 41 sur se presentaba una riña, al llegar observaron a cuatro (4) personas, uno de ellos arrojó un objeto a la vía, el cual procedieron a verificar y al tratarse de un (1) arma de fuego tipo revolver, color pavonado, sin empuñadura, calibre 38, marca Llama Scorpio, numero externo IM719, numero interno 33555 y cinco (5 ) cartuchos del mismo calibre, procediendo a capturar a FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN, quien no contaba con permiso para porte.

Realizado el estudio técnico al arma se concluyó que es apta para disparar y que los cinco (5) cartuchos son compatibles para ser disparados con armas de fuego tipo revolver.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 16 de enero de 2022 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación en contra de FABIO FERNEY

Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación en contra de FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN por el delito de fabricación, tráfico, po rte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autor de conformidad con el artículo 365 del Código Penal.

El indiciado no aceptó cargos; la Fiscalía no solicit ó medida de aseguramiento es por eso que se ordenó la libertad inmediata.

El asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado 33 Penal Circuito con Función de Conocimiento y tras un aplazamiento, se convocó para llevar a cabo la audiencia de acusación el 26 de octubre de 2022 que previo a su instalación la Fiscalía solicitó la variación de la diligencia con el fin de socia lizar un preacuerdo logrado con el procesado , esta negociación consistió en variar laRadicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

3 participación delictiva, para efectos punitivos, de autor a cómplice.

El titular de dicho despacho examinó las c ondiciones de la aceptación de responsabilidad 1, que encontró ajustada a la legalidad por haberse efectuado de manera consciente, libre, voluntaria y previa asesoría del profesional del derecho.

Posterior a lo anterior, surtió el traslado de que trata el artículo

aceptación de responsabilidad 1, que encontró ajustada a la legalidad por haberse efectuado de manera consciente, libre, voluntaria y previa asesoría del profesional del derecho.

Posterior a lo anterior, surtió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. En ese momento el fiscal delegado 2 indicó que el procesado no cuenta con antecedentes penales y dejó a discreción del juez la aplicación de los sustitutos penales conforme a la sustentación que realizara la defensa.

Por su parte, la defensora 3 del procesado indicó la existencia de una certificación laboral expedida el 25 de septiembre de 2022 por el padre del procesado donde puso de presente que es propietario de una camioneta; conducida por el precitado encargado de entregar pedidos florales. Por esta labor recibe el pago de un salario mínimo mensual legal vigente; además que se encuentra viviendo en arriendo en el domicilio ubicado en la ciudad de Bogotá, esto es la calle 69H sur N°72B - 26 del barrio sierra morena primer sector de la ciudad de Bogotá esto con el fin de demostrar que se tiene un arraigo.

Sumado a lo anterior, precisó, que al carecer de antecedentes penales se hace acreedor de la circunstancia de menor punibilidad, por lo que solicit ó se conceda el s ubrogado establecido en el artículo 38B esto es, la prisión domiciliaria.

SENTENCIA IMPUGNADA

1 Registro 11:18 audiencia del 26 de octubre de 2023 2 Registro 13:34 audiencia del 26 de octubre de 2023

SENTENCIA IMPUGNADA

1 Registro 11:18 audiencia del 26 de octubre de 2023 2 Registro 13:34 audiencia del 26 de octubre de 2023 3 Registro 14:23 audiencia del 26 de octubre de 2023Radicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

4 Efectuado el objeto del pronunciamiento, la relación de los hechos jurídicamente relevantes, la identificación de l acusado, y la actuación procesal surtida, se ocupó el juez de instancia de aludir a los fundamentos de derecho que habilitan la imposición de una sentencia de condena, amén de los elementos de juicio allegados al expediente, procedió entonces a imponerle a FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN -en virtud del preacuerdola pena principal de prisión de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y le negó el subrogado la suspensi ón condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En el proceso de dosificación punitiva explicó que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme lo establece el artículo 365 del Código Penal, ti ene prevista una pena de entre 9 y 12 años, es decir 108 a 144 meses de prisión.

De acuerdo a los términos del preacuerdo celebrado con la

partes o municiones, conforme lo establece el artículo 365 del Código Penal, ti ene prevista una pena de entre 9 y 12 años, es decir 108 a 144 meses de prisión.

De acuerdo a los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, la conducta fue degrada, para efectos punitivos, de autor a cómplice, para lo cual indicó que se pacta una pena de 54 meses de prisión.

Además de lo anterior, le impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, conforme a lo normado en los artículos 44 y 51 del C.P., así como, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de un (01) año, pena mínima establecida en el artículo 51 del C.P.

Ahora bien , el juez de instancia refirió frente a los subrogados penales, para lo que interesa, que la prisión domiciliaria conforme al artículo 38B del Código Penal, adicionado por la ley 1709 de 2014, indica que, para su procedencia, la pena impuesta debe ser de ocho (8) años de prisión o menos.Radicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

5

En relación con este requisito el juez de conocimiento citó el auto AP373178 – 2020, radicación 56904 del 18 de noviembre de 2020, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que sostuvo

5

En relación con este requisito el juez de conocimiento citó el auto AP373178 – 2020, radicación 56904 del 18 de noviembre de 2020, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que sostuvo que: “tratándose de preacuerdos el juez al analizar la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural debe tener en cuenta la pena para el tipo penal en abst racto, es decir, la que comporta la conducta punible atribuida y por la cual se condena al acusado y no la resultante de la negociación con el ente fiscal al aplicar los beneficios para este caso la complicidad”.

Por lo anterior, negó la solicitud de la defensora.

DEL RECURSO

La recurrente, indicó que el motivo de su inconformismo es la no concesión del beneficio del subrogado penal de la prisión domiciliaria del artículo 38 y 38 B del código de procedimiento penal en favor de su defendido.

Al respecto advierte la sala que la recurrente, procedió a citar casi en su integridad la decisión de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado N°.45181. SP3103-2016 con el propósito “sustentar” la concesión de la prisión domiciliaria; comoquiera que en dicho pronunciamiento el alto Tribunal consideró en ese entonces que la pena impuesta a título de cómplice , en virtud a la negociación celebrada, lo hacía acreedor de dicho beneficio. Habida cuenta reunía los requisitos objetivos del 38 y 38 B

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del

acreedor de dicho beneficio. Habida cuenta reunía los requisitos objetivos del 38 y 38 B

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso deRadicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

6 apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 15 de febrero de 2023, por el Juzgado 33 Penal Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad.

La Sala asume el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la defensa de FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que est én inescindiblemente vinculados.

Alega que comoquiera que la pena impuesta a su defendido no superó los 96 meses de prisión; de conformidad con el artículo 38 y 38B de la Ley 906 de 2004 es procedente la concesión del subrogado penal deprecado.

• Sobre la prisión domiciliaria solicitada.

En primer lugar, el artículo 38B del Código Penal establece los requisitos para conceder la prisión domiciliaria. A saber, (i) que la

subrogado penal deprecado.

• Sobre la prisión domiciliaria solicitada.

En primer lugar, el artículo 38B del Código Penal establece los requisitos para conceder la prisión domiciliaria. A saber, (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista por la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal; (iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y (iv) que se garantice, mediante caución, el cumplimiento de una serie de obligaciones.

Sobre el primer requisito en particular, ha de recordarse que, en virtud de un preacuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una forma de participación en la conducta punible, distinta a la realmente acreditada o sin ninguna base fáctica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 16 feb. de 2022, rad. 54535 resaltó queRadicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

7

“el debate gira en torno a dos ideas centrales : (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin

puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía p uede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado.

Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que su propio criterio frente a cada caso; (ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder b eneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo.”

Si bien es viable tomar como referente una calificación jurídica discrepante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos objeto de acusación, “ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. En esta última modalidad, la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, sólo se orienta a establecer el monto de la pena a imponer”4

En efecto, en decisión CSJ SP, 8 jul. 2020, rad. 50659, la Corte puntualizó que, si bien las partes pueden utilizar como

el monto de la pena a imponer”4

En efecto, en decisión CSJ SP, 8 jul. 2020, rad. 50659, la Corte puntualizó que, si bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente corresponde, “ello ha de verse reflejado en la imposición de la sanción pena l, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal”

Reitera la Sala que, en el asunto bajo examen, la declaratoria de responsabilidad penal de FABIO FERNEY HERNÁNDEZ SUESCUN se

4 CSJ AP 5 feb. de 2022, rad. 59529.Radicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

8 emitió en virtud de un preacuerdo en el qu e se mantuvo la calificación jurídica que corresponde a los hechos -en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -, pero se hizo alusión a una forma de participación distinta pa ra efectos de disminuir la sanción a imponer.

Desde luego, FABIO HERNÁNDEZ aceptó la calificación jurídica que la Fiscalía le concedió a los hechos a título de autor, pero no como cómplice, y a cambio se le reconoció una compensación punitiva, sin que, de ninguna manera, pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo varió de autor a cómplice, mucho menos cuando,

cómplice, y a cambio se le reconoció una compensación punitiva, sin que, de ninguna manera, pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo varió de autor a cómplice, mucho menos cuando, reitera la Sala, no existía una base fáctica para que se procediera jurídicamente a esa modificación.

Para efectos de subrogados penales, por ejemplo, se debe tener en cuenta la participación real y efectiva del individuo en la comisión del delito y no, como al parecer lo propuso la apelante, la compensación por la suscripción del preacuerdo. Así, en el caso bajo estudio, ha de tenerse a FABIO FERNEY HERNANDEZ SUESCUN como autor, y no como cómplice, del ilícito objeto de pronunciamiento.

De hecho, aquella interpretación ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia, que, mediante decisión CSJ SP 16 feb. de 2022, rad. 54535 puntualizó lo siguiente:

“Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.

Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinadoRadicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum

violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinadoRadicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

9 en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”

Posteriormente, puntualizó que:

“De ese modo, la prisión domiciliaria no fue concedida debido al juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el precepto en cita, habida cuenta que el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente previsto para el delito por el cual se emite sentencia sea igual o inferior a 8 años de prisión, no con base en la pena efectivamente impuesta.”5

En efecto, optar por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes objeto de juzgamiento tiene el objetivo, únicamente, de modificar el quantum punitivo. De lo contrario, la concesión de una calificación jurídica -sin base fáctica-, para efectos, de la condena sería ir en contravía a la interpretación actual de la jurisprudenc ia. En tal virtud, no prospera el reparo del defensor.

fáctica-, para efectos, de la condena sería ir en contravía a la interpretación actual de la jurisprudenc ia. En tal virtud, no prospera el reparo del defensor.

En este sentido, en el caso bajo examen, no se supera el requisito establecido en el numeral 1 del artículo 38B del Código Penal, en la medida que, de acuerdo con una lectura del artículo 365 del Código Penal, la pena prevista para el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones es de nueve (9) a doce (12) años.

En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

5 CSJ AP 5 feb. de 2022, rad. 59529.Radicación: 11001600001520220024100

Procesado: Fabio Ferney Hernández Suescum Delito: fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

10

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 33 Penal Circuito con Función de Conocimiento el 15 de febrero de 2023, por medio de la cual condenó FABIO FERNEY HERNANDEZ SUESCUN, como autor del delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , conforme lo motivado en esta providencia

SEGUNDO. Contra esta sentencia procede el recurso

SUESCUN, como autor del delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , conforme lo motivado en esta providencia

SEGUNDO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal.

Los Magistrados,

RICARDO MOJICA VARGAS

MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

Ausencia justificada

JAIME ANDRES VELAZCO MUÑOZ