TSDJ BOG SP - 110016000015202207477-01-(05-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 015 2022 07477 01

Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Acusado: GIOVANNY ANACONA TIQUE y FA BIÁN PIMENTEL

CUADRADO.

Delito: Hurto Calif icado Agravado en Concurso Heterogéneo con

Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

Motivo de Alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirmar.

Acta No. 068 Bogotá D.C. Mayo cinco (5) de dos mil veintitrés (2023)

1ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor GIOVANNY ANACONA TIQUE contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2023 por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de conformidad con el preacuerdo celebrado; además, por los mismos delitos y pena al señor

FAVIAN PIMENTEL CUADRADO.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el juzgado de primera instancia, así:

“De acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, el 13 de octubre de 2022,

FAVIAN PIMENTEL CUADRADO.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el juzgado de primera instancia, así:

“De acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, el 13 de octubre de 2022, aproximadamente a las 10:00 pm, el ciudadano Mateo Alejandro Guerra Moreno se desplazaba por la carrera 17F con calle 69C sur, vía pública de esta ciudad, cuando fue abordado por un sujeto, posteriormente identificado como FAVIAN PIMETEL CUADRADO, quién le exigió la entrega de sus pertenencias, en particular el celular.

El señor Mateo Alejandro Guerra Moreno en principio negó tener un teléfono celular, ante lo cual PIMENTEL CUADRADO insistió para que le entregaraRad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

P/ GIOVANNY ANACONA TIQUE.

Hurto Calificado Agravado en Concurso Heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

las pertenencias, producto de lo cual aquel terminó por entregar un maletín donde llevaba elementos personales y un celular. Entrega que hizo efectiva teniendo en cuenta que al voltear a mirar evidenció la presencia de otro asaltante, en compañía de una mujer, siendo identificado como GIOVANNY ANACONA TIQUE, quien en su poder tenía un arma de fuego con la que lo intimido.

Hurtadas las pertenencias los asaltantes se dieron a la fuga, pero de manera inmediata con la asistenci a de la Policía Nacional se logró la captura de

GIOVANNY ANACON TIQUE Y FAVIAN PIMENTEL CUADRADO. En poder

Hurtadas las pertenencias los asaltantes se dieron a la fuga, pero de manera inmediata con la asistenci a de la Policía Nacional se logró la captura de GIOVANNY ANACON TIQUE Y FAVIAN PIMENTEL CUADRADO. En poder del primero se halló u arma de fuego, tipo pistola, calibre 765, marca Browing, en buen estado de funcionamiento, sin permiso para porte o tenencia, al igual que un cartucho; entre tanto, en poder de FAVIAN PIMENTEL CUADRADO se halló el bolso negro en el que ya no aparecía el celular marca Motorola. Bienes que fueron estimados por MATEO ALEJANDRO GUERRA MORENO, en la suma de $800000”.1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 14 de octubre de 2022, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de GIOVANNY ANACONA TIQUE y FAVIAN PIMENTEL CUADRADO. Luego, la fiscalía les formuló imputación como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de conformidad con los artículos 31, 239, 240, 241, numeral 10º y 365 del C.P.; cargos que no fueron aceptados por los procesados2.

Además, el juzgado le s impuso, a solicitud de la fiscalía, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión.

3.2La Fiscalía 155 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de

Además, el juzgado le s impuso, a solicitud de la fiscalía, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión.

3.2La Fiscalía 155 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá presentó escrito de acusación del 3 de noviembre de 20223, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; sin embargo, al instalarse la audiencia de acusación el 12 de enero de 2023, la delegada fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, re tirar el escrito de acusación y presentar un preacuerdo alcanzado con los procesados, en

1 Documento digital. “09SentenciaCondenatoria20230112” 2 Documento digital. “003ActaAudienciaConcentradaJ12pmg20221014” 3 Documento digital. “00. NI 387510 escrito de acusación 30-11-2020.pdf”Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

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el que, a cambio de la aceptación de responsabilidad penal, se ofreció, como único beneficio, degradar su grado de participación de autor a cómplice4.

El a quo impartió aprobación al preacuerdo; en esa misma audiencia se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. a las partes e intervinientes y se

El a quo impartió aprobación al preacuerdo; en esa misma audiencia se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, por lo que se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. a las partes e intervinientes y se profirió sentencia de primera instancia, que fue apelada por la defensa

del señor GIOVANNY ANACONA TIQUE.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a GIOVANNY ANACONA TIQUE y FAVIAN PIMENTEL CUADRADO a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derec hos y funciones públicas como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Se les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, además, al señor GIOVANNY ANACONA TIQUE también la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia.

Sobre lo que interesa a esta instancia se negó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, pues según lo establecido por el art. 1º de la Ley 750 de 2002, el procesado no cumple tal condición, toda vez que, si bien se probó que el señor ANACONA TIQUE es padre de un menor con afecciones respiratorias, lo cierto es que se encuentra bajo el cuidado de su madre, YENNY PAOLA FLORES MORENTES, de quien no se probó incapacidad física o sensorial que le impida velar por el bienestar del mismo. Además, que sea madre de otro menor de edad no le impide dejar de lado esa responsabilidad, además que también cabe esa para el progenitor y demás familiares del menor.

se probó incapacidad física o sensorial que le impida velar por el bienestar del mismo. Además, que sea madre de otro menor de edad no le impide dejar de lado esa responsabilidad, además que también cabe esa para el progenitor y demás familiares del menor.

4 Documento digital. “02. ACTA ACUSACION 12-04-2021.pdf”Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

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Asimismo, indicó que la señora FLORES MORENTES ha estado a cargo de su hijo desde el 13 de octubre de 2022, fecha en la que se produjo la captura del señor ANACONA TIQUE, lo que evidencia que el menor se encuentra bajo el cuidado de su progenitora . En razón a ello, se descartó la condición de padre de familia del procesado y en consecuencia la concesión de la prisión domiciliaria5.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El defensor del procesado ANACONA TIQUE solicitó se revoque la decisión, por cuanto el hijo por el que depreca el beneficio padece complicaciones respiratorias graves; la madre tiene a su cargo otro hijo; y al estar al pendiente de sus cuidados, no le es posible laborar para la subsistencia de los mismos. Era el procesado quien se encargaba del sustento económico suyo y de su núcleo familiar.

Frente a las circunstancias laborales, informó que desde el año 2018 estuvo trabajando en SOLUCIONES INTEGRALES DE LAVADO, como

encargaba del sustento económico suyo y de su núcleo familiar.

Frente a las circunstancias laborales, informó que desde el año 2018 estuvo trabajando en SOLUCIONES INTEGRALES DE LAVADO, como operario de planta en donde realizaba labores de empaque, organización y logística de producción, donde se destacó por su honestidad y colaboración; sin embargo, tal circunstancia se vio afectada por la pandemia por Covid-19, lo que demuestra que se trata de una persona que aporta a la sociedad mediante su trabajo.

Bajo esos argumentos, c onsideró que el juez no atendió a las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales del implicado, pues, la progenitora del menor adeuda más de tres meses de arriendo y vive de la caridad de sus vecinos, debido a su falta de empleo, por lo que el procesado debe ser considerado como padre cabeza de familia ya que los gastos para la subsistencia de su familia se encontraban a su cargo.

5 Documento digital. “09SentenciaCondenatoria20230112”Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

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Finalmente, indicó que lo que busca con la concesión del beneficio es facilitar el desarrollo familiar y personal de los menores y la estabilidad económica de su núcleo familiar; situación que, al tratarse de una persona de corta edad, cuenta con más posibilidades de resocialización en su hogar que en un centro carcelario, por lo que consideró que se

económica de su núcleo familiar; situación que, al tratarse de una persona de corta edad, cuenta con más posibilidades de resocialización en su hogar que en un centro carcelario, por lo que consideró que se cumplen los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del r ecurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GIOVANNY ANACONA TIQUE contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de este distrito judicial.

En ese sentido, la sala: i) señalará el criterio legal y jurisprudencial de la prisión domiciliaria por condición de madre o padre cabeza de familia, para luego, ii) resolver lo que es objeto del recurso.

6.1.- Conforme el orden establecido se enunciará el desarrollo legal y jurisprudencial de las precitadas figuras:

6.1.1.- El artículo 1° de la ley 750 del 2002 establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad, podrá cumplirse en el lugar de residencia cuando el hombre o la mujer, en primer lugar, ostente la calidad de padre o madre cabeza de familia, adicionalmente que cumpla con los siguientes requisitos:

“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o part ícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desapariciónRad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

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forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…”.

Frente a tal aspecto, la Corte Suprema de Justicia manifestó que:

“De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre cabeza de familia, opera cuando la condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la nor ma que se acaba de trascribir...

Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia

mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición)”6. (Negrilla propia del texto).

6.2.- De acuerdo con lo expuesto, se entrará a resolver el argumento del recurrente.

La defensa alega que el a quo no analizó correctamente las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del procesado, pues de ellas se podía colegir el c umplimiento de los requisitos establecidos para otorgar el beneficio de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

La prisión domiciliaria está regulada en el art. 38 del C.P. y, para su aplicación, se establecen los requisitos contentivos en el a rt. 38B del mismo código; sin embargo, al tratarse de una circunstancia especial tal como la calidad de padre cabeza de familia, la misma, deberá analizarse desde lo regl amentado en la Ley 750 de 2002, la cual, menciona los requisitos para conceder tal beneficio.

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 55614. Decisión del 10 de junio de 2020.Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

P/ GIOVANNY ANACONA TIQUE.

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 55614. Decisión del 10 de junio de 2020.Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

P/ GIOVANNY ANACONA TIQUE.

Hurto Calificado Agravado en Concurso Heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

En tal aspecto, deben analizarse tres aspectos: a) que el procesado cuente con la calidad de padre cabeza de familia y, una vez superado esto, b) que de las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del mismo se advierta que no representa un peligro para la comunidad o las personas a su cargo y, c) que no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso 3º del art. 1º de la precitada Ley.

a.- En el presente evento, el procesado no puede ser considerado como padre cabeza de familia, pues tal como fue advertido por la defensa, el menor se encuentra bajo el cuidado de su progenitora de quien no se demostró alguna incapacidad, física o mental, que le impida trabajar con el fin de mantener a sus hijos; situación que descarta tal calidad, pues tal como lo refiere la jurisprudencia, éste debe ser la única persona a cargo del cuidado del menor; Además, de lo consignado en documento denominado como “Arraigo-FPJ-34” se estableció que el procesado vivía con su mamá y su hermana, por lo que cuenta con familiares que pueden ayudar en la manutención y crianza de su menor hijo.

b.- Por otra parte, del análisis de las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del implicado es claro para la Sala que

familiares que pueden ayudar en la manutención y crianza de su menor hijo.

b.- Por otra parte, del análisis de las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del implicado es claro para la Sala que las mismas no logran establecer que el procesado sea merecedor del beneficio alegado, pues tal como lo refiere la defensa, el señor ANACONA TIQUE laboraba para la época del 2018, situación que varió debido a la pandemia por Covid -19, lo que sugiere que desde 2020 el implicado se encuentra sin trabajo; sin embargo, no se manifestó cómo ha logrado mantener a su núcleo familiar hasta el momento de la ocurrencia de los hechos.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia establece que el análisis de tales circunstancias, debe estar ligado a la revisión de la gravedad de la conducta y que la misma no represente peligro para las personas a su cargo o para la sociedad.Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

P/ GIOVANNY ANACONA TIQUE.

Hurto Calificado Agravado en Concurso Heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

Al respecto, considera la Sala que e l delito imputado constituye un peligro tanto para la sociedad como su familia, pues como quedó probado, la víctima fue amenazada con arma de fuego para que entregara sus pertenencias; tenencia que significa un grave riesgo para la comunidad y sobre todo para su núcleo familiar.

c.- Si bien el delito no está enlistado en el artículo 1º, inciso 3º de la

entregara sus pertenencias; tenencia que significa un grave riesgo para la comunidad y sobre todo para su núcleo familiar.

c.- Si bien el delito no está enlistado en el artículo 1º, inciso 3º de la Ley 750 de 2002, no cumple con la totalidad de los requisitos previstos para la concesión del beneficio solicitado.

En conclusión, de lo probado emerge clara la no concurrencia de los requisitos para otorgarle, en favor de su hijo menor de edad, el beneficio de la prisión domiciliaria, como padre cabeza de familia. Esta decisión no impide que, de acreditar los requisito s faltantes, será en sede de ejecución de penas que se pueda volver a analizar el tema.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará integralmente la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Di strito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 12 de enero de 2023 por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que condenó al señor GIOVANNY ANACONA TIQUE a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; le negó la suspensión condicional de la pe na y el beneficio de la prisión domiciliaria, de conformidad con las razones aquí expuestas; además, condenó por los mismos delitos y pena al señor FAVIAN PIMENTEL CUADRADO.Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

domiciliaria, de conformidad con las razones aquí expuestas; además, condenó por los mismos delitos y pena al señor FAVIAN PIMENTEL CUADRADO.Rad. No. 11001 60 00 015 2022 07477 01.

P/ GIOVANNY ANACONA TIQUE.

Hurto Calificado Agravado en Concurso Heterogéneo con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor magistrado ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad. 2022_07477

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202207477

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Nicole S.