TSDJ BOG SP - 110016000015202207844 01-(03-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 6000 015 2022 07844 01.

Procedencia: Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá.

Procesado: JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS.

Delito: Hurto calificado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Decreta nulidad.

Acta No. 119 Bogotá D.C. Agosto tres (3) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el tribunal lo que en derecho corresponda respecto de la sentencia proferida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó como autor del delito de hurto calificado al señor

JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS.

2.- HECHOS

Fueron descritos por la primera instancia, así:

“El 28 de octubre de 2022 siendo las 7:30 horas de la noche, en momentos que MARIA PAULA AVELLANEDA JIMENEZ se desplazaba por vía pública a la altura del barrio la Riquilla sector de la Virgen de la localidad de Usme de esta ciudad, fue sorprendida por un s ujeto quien intimidándola con palabras soeces, la despojó de su teléfono celular emprendiendo la huida, por voces de auxilio la víctima fue socorrida por una patrulla de policía que se encontraba en el sector quienes dieron

intimidándola con palabras soeces, la despojó de su teléfono celular emprendiendo la huida, por voces de auxilio la víctima fue socorrida por una patrulla de policía que se encontraba en el sector quienes dieron captura a JOSEPH NICOLAS TOSCANO LAGOS, persona a quien después de un registro personal le fue hallado el teléfono móvil el cual fue reconocido por la víctima como de su propiedad, procediéndose a su judicialización.Rad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 2 La victima avaluó el elemento hurtado en la suma de $600.000.oo pesos y tasó los daños y perjuicios en $800.000.oo pesos.”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por esos hechos, el 29 de octubre de 2022 la Fiscalía 279 Local, le corrió traslado del escrito de acusación a JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS por el delito de hurto calificado (Arts. 239 inciso 2º, 240 inciso 2º y 268 del C.P.), en calidad de autor, quien aceptó los cargos2. El procesado concurrió al proceso en libertad.

3.2.- Por reparto del 02 de noviembre de 2022 le correspondió asumir el asunto al Juzgado 1 8 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad3.

3.3.- La audiencia de verificación de allanamiento se realizó el 22 de marzo de 2023 y se continuó con la diligencia del art. 447 del C.P.P.4, la cual finalizó el 24 de mayo siguiente5.

3.3.- La audiencia de verificación de allanamiento se realizó el 22 de marzo de 2023 y se continuó con la diligencia del art. 447 del C.P.P.4, la cual finalizó el 24 de mayo siguiente5.

3.4.- El 22 de junio corrido se corrió traslado de la sentencia 6 y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación dentro del término legal.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS a la pena principal de veinti cuatro (24) meses de prisión como autor responsable del delito de hurto calificado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 013SentenciaPrimeraInstancia429265Allanamiento. Folio 1. 2 Cuaderno digital. 01ActuacionesGarantías. C01Documentos. PDF 003ActaAudienciaConcentradaJ13pmg20230206. 3 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 004ActaReparto31102022. 4 Ibidem a PDF 007ActaVerificaciónAllanamiento22032023. 5 Ibidem a PDF 009ActaTraslado44724052023. 6 Ibidem a PDF 012ConstanciaTrasladoSentenciaPrimeraInstancia22062023.Rad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 3

6 Ibidem a PDF 012ConstanciaTrasladoSentenciaPrimeraInstancia22062023.Rad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 3

La materialidad de la conducta y la autoría del procesado fueron acreditados con los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía, de allí que se haya cumplido con lo dispuesto en el ar t. 381 del C.P.P.

Sobre lo que es objeto de apelación, se individualizó la pena de la siguiente manera:

Con base en el allanamiento, el delito de hurto calificado tipificado en el art. 240 inciso 2º del C.P. consagra una pena de 96 a 192 meses de prisión, a la cual se le aplica la disminución contenida en el art. 268 ibidem que corresponde de una tercera parte a la mitad, con ocasión a que el elemento hurtado no superó el valor de un salario mínimo legal mensual vigente y el encartado para el momento de los hechos no contaba con anteceden tes penales vigentes, quedando de 48 a 128 meses de prisión.

Dividido en cuartos, para la pena de prisión se tomó el mínimo (de 48 a 68 meses), en atención a que el procesado acreditó la carencia de antecedentes penales como circunstancia de menor punibilidad.

Determinado el rango de movilidad en el cuarto mínimo y atendiendo a que el procesado es un infractor primario, consideró fijar la pena de 48 meses de prisión a la que le aplicó la rebaja del 50% por aceptación de cargos dispuesta en el art. 539 d el C.P.P.,

atendiendo a que el procesado es un infractor primario, consideró fijar la pena de 48 meses de prisión a la que le aplicó la rebaja del 50% por aceptación de cargos dispuesta en el art. 539 d el C.P.P., por lo que la pena impuesta fue de 24 meses de prisión y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término.

5.- DE LA APELACIÓN

Mediante escrito radicado ante el juzgado de conocimiento el 29 de junio de la anualidad, la defensa del señor JOSEPH NICOLÁSRad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 4 TOSCANO LAGOS controvirtió la tasación de la pena realizada por la jueza de conocimiento y solicitó la sustitución de la prisión c on base en los siguientes argumentos:

Peticionó la modificación de la pena de prisión impuesta debido a que en el traslado del art. 447 del C.P.P. expuso que, a pesar de la imposibilidad de ubicar a la víctima, se materializó su reparación mediante depósito judicial por valor de doscientos mil ($200.000) pesos que fue consignado en el banco agrario, sin embargo, el juzgado no reconoció la disminución dispuesta en el art. 269 del C.P.

Con ocasión a que su defendido es una persona consumidora de estupefacientes considera que es procedente la imposición de una medida de seguridad descrita en el numeral 2º del art. 69 del C.P. debido a que JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS se encuentra en

estupefacientes considera que es procedente la imposición de una medida de seguridad descrita en el numeral 2º del art. 69 del C.P. debido a que JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS se encuentra en un tratamiento de resocialización en la casa estudio El Kamino y así garantizar el componente resocializador de la pena.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

Sería del caso entrar a resolver el recurso interpuesto contra la sentencia del 22 de junio de 2023, de no ser porque se advierten yerros trascendentes que obligan a declarar la nulidad. En ese sentido, la sala i) enunciará lo referido jurisprudencialmente sobre la nulidad por indebida motivación; para luego, ii) explicar las razones por las cuales debe declararse la nulidad de la decisión.

6.1.- Sobre las reglas jurisprudenciales aplicables al caso.

6.1.1De acuerdo con la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia:

“Un vicio de motivación resulta lesivo al debido proceso y por ello se debe acudir a la causal de nulidad cuando quiera que se trate de: i) ausenciaRad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 5 absoluta de motivación, que ocurre porque no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya el fallo; ii) motivación insuficiente o incompleta, es decir, que se dejó de examinar algún aspecto trascendental para resolver el problema jurídico, de modo que impide conocer el fundamento del fallo; iii) motivación equívoca, ambigua,

insuficiente o incompleta, es decir, que se dejó de examinar algún aspecto trascendental para resolver el problema jurídico, de modo que impide conocer el fundamento del fallo; iii) motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que se presenta cuando se involucran conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible entender el sustento de la decisión y, iv) motivación sofística, aparente o falsa, que se presenta cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas.”7.

6.1.2.- Esta sala 8 ya se ha pronunciado sobre la necesidad de motivar adecuadamente la sentencia, en el sentido que debe ofrecer a las partes cargas argumentativas sobre las cuales soporta las premisas valorativas para concluir la responsabilidad o no del procesado; la consecuencia de no hacerlo no puede derivar en otra cosa que la nulidad de la decisión.

6.1.3.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “ Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y, el artículo 458 estipula: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título ”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.

La jurisprudencia ha considerado que, pese a que lega lmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

La jurisprudencia ha considerado que, pese a que lega lmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

Tales axiomas se concretan, entre otros, a que , quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no

7 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Penal. Rad. 55601. Decisión del 24 de febrero de 2021. 8 Lo anterior puede verse en las siguientes decisiones: acta No. 082 del 25 de mayo de 2023, rad. 2010_04006; acta No. 074, del 16 de mayo de 2023, rad. 2016_02057; acta No. 071 del 10 de mayo de 2023, rad. 2022_02814; acta No. 058 del 18 de abril de 2023, rad. 2018_00908; acta No. 093 del 21 de junio de 2023, rad. 2021_00004, entre otras.Rad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 6 exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)9.

Es así que vista la irregularidad a travé s de esos postulados, esta

residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)9.

Es así que vista la irregularidad a travé s de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación.

6.2.- Vista la decisión objeto de alzada, observa la sala que, luego de realizar un recuento de las normas penales que tipifican el delito de hurto calificado, el juzgado realizó una narración de las pruebas, para luego concluir que estas demuestran la responsabilidad penal del procesado en los siguientes términos:

“De tal forma que, conforme a los elementos materiales probatorio s recaudados, y la evidencia física señalados, ha de predicarse que en el presente caso se encuentran probados más allá de toda duda razonable, tanto la materialidad de los hechos como la responsabilidad penal del acusado en los mismos, y en ese orden de ideas, se encuentran reunidos todos los requisitos que para emitir fallo condenatorio exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.”

(…)

“De otro lado, es claro que el comportamiento asumido por el sentenciado vulneró el interés jurídico legalmente tutelado por el Estado, por cuanto contravino el ordenamiento constitucional y legal establecido y lesionó materialmente el bien jurídico del patrimonio económico de la ciudadana

vulneró el interés jurídico legalmente tutelado por el Estado, por cuanto contravino el ordenamiento constitucional y legal establecido y lesionó materialmente el bien jurídico del patrimonio económico de la ciudadana MARIA PUALA AVELLANEDA JIMENES sin que exista ninguna cau sal de ausencia de responsabilidad que lo justifique.” 10.

Lo mismo aconteció con la individualización de la pena, al solo manifestar que impuso la pena mínima en atención a la ausencia de antecedentes penales y la calidad de infractor primario, sin

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. 10Carpeta digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 013SentenciaPrimeraInstancia429265Allanamiento.Rad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 7 siquiera efectuar del estudio de alguno de los presupuestos contenidos en el inciso 3º del art. 61 del C.P.

Tampoco realizó alguna elucubración sobre la solicitud de imposición de la medida de seguridad elevada por la defensa en el traslado del art. 447 del C.P.P., en atención a la condición mental del encartado.

Es decir, no hay valoración, ni motivación sobre el valor suasorio de las pruebas, ni de la imposición de la pena y mucho menos de las solicitudes elevadas por la defensa, lo que impide a esta instancia hacer algún juicio de valor, frente a la sentencia, como a los argumentos defensivos, por inexistencia de soporte argumentativo en la primera.

las solicitudes elevadas por la defensa, lo que impide a esta instancia hacer algún juicio de valor, frente a la sentencia, como a los argumentos defensivos, por inexistencia de soporte argumentativo en la primera.

Este yerro no puede ser subsanado en esta instancia, pues estaría actuando como primera, con lo que se decida no podría ser objeto de recurso alguno.

Por ello, desde esta perspectiva sí se está frente a una irregularidad, que debe mirarse a través de las causales de nulidad y los principios que la rigen, para establecer si tiene o no tal situación jurídica la trascendencia para que se produzca la invalidez del proceso.

En cuanto a la trascendencia del asunto, es claro que, el deber de motivar las providencias judiciales obedece a la necesidad de demostrar que la decisión no es resultado de la arbitrariedad del juez, por cuanto este tiene la obligación de exponer los argumentos que justifiquen su decisión, lo cual no se agota exclusivamente con la exposición de las normas aplicables al caso o con la enunciación de los medios de prueba dirigidos a derribar o reforzar la presunción de inocencia de quien está siendo judicializado, sino que, involucraRad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 8 la explicación y la relación de estos con los hechos objeto de investigación.

Por ello, la motivación garantiza el derecho fundamental al debido proceso en tanto que, solo con ella, la persona que está siendo juzgada conoce los motivos que sustentan la decisión para así poder controvertirla y ejercer su derecho de defensa.

Por ello, la motivación garantiza el derecho fundamental al debido proceso en tanto que, solo con ella, la persona que está siendo juzgada conoce los motivos que sustentan la decisión para así poder controvertirla y ejercer su derecho de defensa.

En cuanto al principio de convalidación, de lo expuesto no puede colegirse que las partes e intervinientes convalidaron los errores del a quo toda vez que la nulidad por falta de motivación de la sentencia apelada está siendo decretada de oficio.

De otra parte, no existe un remedio distinto a la nulidad para solucionar el yerro presentado, pues , en todos los casos, la autoridad judicial debe exponer los motivos que sustentan su decisión y por los que considera que su resolución es la correcta.

Por ello, ante la evidente violación a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en aspectos sustanciales (art. 457 del C.P.P.) y por configurarse los requisitos que regulan la declaratoria de las nulidades, la sala deberá declarar la nulidad de la decisión.

Vuelve el proceso al juzgado de origen para que se proceda de conformidad con la ley a emitir la decisión que ponga fin a esa instancia; luego de lo cual se seguirá el trámite pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE:

PRIMERO.- Decretar la nulidad de la sentencia del 22 de junio de 2023 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función deRad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 9

2023 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función deRad. No. 11001 6000 015 2022 07844 01 P/ JOSEPH NICOLÁS TOSCANO LAGOS Hurto calificado 9 Conocimiento de esta ciudad , y devolver el proceso al juzgado de origen para que se proceda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta, luego de lo cual deberá dar el trámite que por ley corresponda.

SEGUNDO.- Contra esta no procede recurso alguno.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

2022 07844 01

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202207844

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Lina L.