TSDJ BOG SP - 110016000016201301801 01-(21-01-2020)-1

Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000016201301801 01 [1.862]

Procesado : David Santiago Guaidia Gómez Delito : Inasistencia Alimentaria Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 004

Bogotá D. C., martes, veintiuno (21) de Enero de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Se resuelve la apelación presentada por la defensa , contra la sentencia del 19 de diciembre de 2019 , a través del cu al el Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento c ondenó a DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ, a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Desde octubre de 2012 hasta el 7 de febrero de 2017 , en la ciudad de Bogotá, DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ, incumplió sin justa causa, las obligaciones alimentarias que tenía con su hijo D.S.G.P, conforme a la conci liación realizada en la Comisarí a 19 de Familia de Ciudad Bol ívar de Bogotá , cuando se comprometió con un cuota alimentaria por valor de $115.000; 50% de los gastos de educación; 50%

conforme a la conci liación realizada en la Comisarí a 19 de Familia de Ciudad Bol ívar de Bogotá , cuando se comprometió con un cuota alimentaria por valor de $115.000; 50% de los gastos de educación; 50% de los gastos de salud que no cubra la EPS y vestuario por valor deSegunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

2 $100.000 dos veces al año , sumas que se reajustarían a partir del 1 de enero de cada año, de acuerdo con el incremento del IPC.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 1 de febrero de 2017 la Fiscalía formuló imputación contra DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ, por el delito de inasistencia alimentaria contenido en el artículo 233 del

Código Penal1.

2. La Fiscalía radicó el 2 de mayo de 2017 el escrito de acusación en el cual le atribuyó al investigado la comisión de la conducta punible aludida2. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento, ante el cual se realizó la formulación de acusación el 29 de agosto de 20173.

3. La audiencia preparatoria se instaló el 10 de octubre de 2017 , sesión en la que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas al parentesco existente entre el acusado y el menor, así como la plena identidad del primero. A su vez, la a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes, en pronunciamiento que no fue objeto de recurso alguno4.

parentesco existente entre el acusado y el menor, así como la plena identidad del primero. A su vez, la a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes, en pronunciamiento que no fue objeto de recurso alguno4.

4. El juicio oral inició el 13 de dic iembre de 2017 . En esa oportunidad, la Fiscalía y la defensa presentaron su respectiva teoría del caso y se recibieron las declaraciones de Leidy Mariana Peña, madre de la víctima; Marisol Amado Mateus y Ana Maria Carillo Romero, funcionaria del CTI.

5. Después de múltiples aplazamientos, en sesión del 26 de julio de 2019, continuó el juicio, diligencia aplazada por la ausencia de la testigo de la Fiscalía. El 29 de agosto de 2019, declaró Gloria Estella Montenegro

Ocampo.

1 Fs. 41. 2 Fs. 45. 3 Fs. 53. 4 Fs. 56.Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

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6. El 13 de noviembre de 20 19, las partes expusieron los alegatos conclusivos y el a quo emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio.

7. Finalmente, el 19 de diciembre de 2019 se dio lectura a la sentencia correspondiente.

SENTENCIA APELADA

La a quo condenó a DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ a la pena de 32 meses de prisión , multa de 20 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , como

La a quo condenó a DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ a la pena de 32 meses de prisión , multa de 20 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , como autor del delito de inasistencia alimentaria, previsto en el artículo 233 del Código Penal.

En primer término, señaló que el grado de consanguinidad entre el acusado y el menor DSGP, fue plenamente demostrado con el registro civil de nacimiento, por lo que existe la obligación de prestar alimentos.

Destacó el testimonio de la progenitora del menor, quien manifestó que el acusado desatendió las obligaciones alimentarias para con su hijo, porque después de la conciliación solo cumplió en dos ocasiones con la cuota pactada. Trajo a colación la declaración de Marisol Amado, quien afirmó que la persona encargada del menor es su progenitora Lady Mariana Peña, para concluir que se demostró que el acusado se sustrajo de cumplir con su obligación.

De la solvencia económica de DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ, acotó que la prueba documenta l aportada permite corroborar que ha recibido ingresos para cumplir con la conciliación, al punto que la denunciante adujo que labora como taxista. Concluyó que no existe causal de justificación para que el acusado se haya sustraído de la obligación alimentaria para con su menor hijo.Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

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En relación con la dosificación punitiva, puso de presente que el punible aludido tiene una pena de 32 a 72 meses de prisión, y multa de

David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

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En relación con la dosificación punitiva, puso de presente que el punible aludido tiene una pena de 32 a 72 meses de prisión, y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales vigentes. Arguyó que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y sí una de menor como lo es la carencia de antecedentes penales. En consecuencia, evaluados los principios contenidos en el artículo 60 del Código Penal, fijó la sanción en 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales vigentes.

En relación con los subrogados penales, indicó que a la luz de la jurisprudencia es posible conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena en aras de proteger al menor por lo que concedió el mecanismo sustitutivo de la pena c on un período de prueba de dos (2) años, caución de 1 smlmv y suscripción de diligencia de compromiso.

LA IMPUGNACIÓN

En la sustentación de la impugnación la defensora solicitó revocar el fallo de instancia y aludió que la valoración que hizo la juez de la prueba documental para demostrar la capacidad económica de su representado no fue detallada porque se desconoció que no contó con ingresos suficientes para cumplir con lo pactado.

Destacó que a pesar de evidenciarse cotizaciones en algunos momentos del período de sustracción, también lo es que solo se reporta períodos por días, circunstancia que denota que no tuvo una base de ingresos fija para atender a su menor hijo.

Agregó que la Fiscalía estaba en la obligación de demostrar los

períodos por días, circunstancia que denota que no tuvo una base de ingresos fija para atender a su menor hijo.

Agregó que la Fiscalía estaba en la obligación de demostrar los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria , por lo que debió desplegar las actividades investigativas para probar que el acusado contaba con una actividad laboral, que poseía ingresos y el valor de los mismos, por lo que el dicho de la progenitora del menor es insuficiente.Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

5 Concluyó que la fiscalía no demostró que su representado se sustrajo sin justa causa de su obligación existiendo vacíos y dudas respecto de su capacidad económica , lo que motiva una sentencia de carácter absolutoria. Solicitó estudiar los elementos probatorios aportados por la Fiscalía respecto de la justa causa o inexistencia de la misma.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía. Señaló que el argumento de la defensa se sustenta en una justa causa a favor de su representado para su straerse de la obligación alimentaria que adquirió para con su menor hijo.

Destacó que la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de la obligación alimentaria surge no solo cuando el acusado ha abandonado en forma total su obligación sino cuand o lo ha hecho de manera parcial e incluso incompleta habiendo pagado durante todos los meses.

Dijo que si bien es cierto la prueba aportada no demuestra que el acusado tuvo en forma constante capacidad económica , por lo menos si dejó en claro que durante muchos meses de su obligación contó con una

meses.

Dijo que si bien es cierto la prueba aportada no demuestra que el acusado tuvo en forma constante capacidad económica , por lo menos si dejó en claro que durante muchos meses de su obligación contó con una actividad alimentaria; sin embargo, no suministró alimentos a su menor hijo.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la presente apelación.

Se agrega que el recurso está regido por el principio de limitación, en virtud del cual a la Sala le corresponde abordar únicamente los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible.Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

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2. Problema jurídico.

Deberá la Sala determinar si la prueba aportada es suficiente para demostrar la responsabilidad del encartado en el delito por el que fue acusado.

3. De la valoración de la prueba aportada al proceso.

El principal reclamo de la defensa radica en sostener que la Fiscalía no demostró que su representado se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria para con su menor hijo porque si bien es cierto se aportó prueba de que laboró en algunos períodos, estos fueron cor tos, circunstancia que permite concluir que no le era posible atender a su menor hijo.

En síntesis, ha dicho la defensa que le correspond ía a la F iscalía acreditar la capacidad económica de su representado, como supuesto

circunstancia que permite concluir que no le era posible atender a su menor hijo.

En síntesis, ha dicho la defensa que le correspond ía a la F iscalía acreditar la capacidad económica de su representado, como supuesto fundamental para evaluar la sustr acción sin justa causa del pago de alimentos, pues no allegó prueba de que cumpliera una actividad laboral permanente, menos aún los ingresos que percibió por la misma.

Respecto al delito de inasistencia alimentaria y la justa causa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP1984 -2018, del 30 de mayo de 2018, Radicación N° 47.107, señaló que que la mencionada conducta punible tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).

Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalm ente admisible, tanto más cuando el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

7 Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de

David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

7 Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para sumi nistrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), precisó que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813). Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.

Caso concreto. Un primer aspecto a señalar es que contrario a lo dicho por la defensa, el hecho de que el procesado no haya laborado en períodos considerablemente estables, no justifica la ausencia de alimentos para con su hijo, porque lo cierto es que contó con una labor que le permitió obtener una remuneración; sin embargo, omitió la obligación para con su descendiente.

períodos considerablemente estables, no justifica la ausencia de alimentos para con su hijo, porque lo cierto es que contó con una labor que le permitió obtener una remuneración; sin embargo, omitió la obligación para con su descendiente.

En efecto, se contó con la consulta al Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-5, que aportó la testigo Gloria Estella Montenegro Ocampo, investigadora, en la que se evidencia que el acusado DAVID SANTIAGO GUAIDIA GÓMEZ, fue cotizante para FAMISANAR EPS, en diferentes períodos durante los años 2013, 2014 y 2015.

Igualmente, la certificación de Famisanar EPS, en la que se establece que el acusado laboró en diferentes períodos para los años 2013, 2014 y 2015 al servicio de empresas como Operarcarga Nacional Colombia SAS; Generadores Industriales del Caribe y Surtihogares de

5 Ver folio 99Segunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

8 Colombia SAS 6, pr ueba documental que permite corroborar que posterior al momento en que concilió la cuota alimentaria, esto es , 20 de noviembre de 2012; quedando probado que contó con una actividad laboral que le permitía dar alimentos a su menor hijo.

Por su parte, la denunciante Laydi Mariana Peña, además de señalar la obligación que ad quirió el acusado en la Comisarí a de 19 de Familia de Ciudad Bolívar , dio cuenta que tuvo noticia que el padre de su hijo también ha laborado como taxista , al punto que en dos

señalar la obligación que ad quirió el acusado en la Comisarí a de 19 de Familia de Ciudad Bolívar , dio cuenta que tuvo noticia que el padre de su hijo también ha laborado como taxista , al punto que en dos ocasiones cumplió con los alimentos , versión que no fue desvirtuada, pues si bien es cierto no obran cotizaciones al si stema de seguridad social por dicha labor, ello no significa que el acusado no haya ejercido la misma de manera informal.

Así las cosas, resulta claro que el procesado contó con una actividad de la cual percibió una remuneración , pero pese a ello se sustrajo sin justa causa de cancelar la cuota alimentaria que había pactado con la progenitora de su menor hij o, pues nótese que no hizo ningún esfuerzo por buscar una fórmula de arreglo ; menos aún demostró la ausencia absoluta de recursos económicos para cum plir, contrario a ello faltó a su deber, sin justificación alguna.

Igualmente, se cuenta con la declaración de MARISOL AMADO , quien afirmó que los gastos del menor son cubiertos por su progenitora, circunstancia que denota que en efecto, el acusado no h a cumplido con la cuota alimentaria a favor de su menor hijo.

Bajo ese contexto, es claro que la declaración de la denunciante y la prueba documental que fue debidamente incorporada, no permite avizorar una justa causa para la sustracción del deber alime ntario, como lo reclama la defensa, pues sin duda, el acusado recibió ingresos que le permitían hacer algún aporte para cubrir en parte las necesidades siquiera básicas del menor , pero decidió incumplir la

como lo reclama la defensa, pues sin duda, el acusado recibió ingresos que le permitían hacer algún aporte para cubrir en parte las necesidades siquiera básicas del menor , pero decidió incumplir la obligación legal que le asiste, sin que obre prueba alguna que acredite la razón por la cual se abstuvo de atender los alimentos de su menor hijo.

6 Ver folio 62 carpeta principalSegunda instancia 201301801 01 [1.862] David Santiago Guaidia Gómez Inasistencia alimentaria

9 En consecuencia, fue probado que la sustracción de la obligación alimentaria por el acusado careció de justa causa y obedeció a la falta de voluntad de aqué l para cumplir en su totalidad con lo pactado en la conciliación, razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado