TSDJ BOG SP - 110016000017200906438 01-(01-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017200906438 01

Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma y decreta nulidad parcial

Aprobado mediante acta Nº de 2019

Bogotá D.C., () de febrero de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jorge Heli Ruiz Riaño como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Para el mes de agosto de 2009, la menor L .C.B.P. nacida el 24 de noviembre de 2002, informó a su progenitora Flor María Plazas que en el lugar de residencia de su Tío Tato, cuyo mote correspondía al de Jorge Heli Ruiz Riaño , ubicada en el barrio Fontibón de esta ciudad, éste le había tocado muy duro en la vagina y le dolía mucho al orinar, situación que alertó a Flor María quien llevó de inmediato a la niña al hospital con el propósito que fuera valorada por un médico.

éste le había tocado muy duro en la vagina y le dolía mucho al orinar, situación que alertó a Flor María quien llevó de inmediato a la niña al hospital con el propósito que fuera valorada por un médico.

La niña describió los actos libidinosos que Ruiz Riaño, esposo de su tíaRadicado: 110016000017200906438 01

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paterna, había adelantado sobre ella, consistentes en el tocamiento de su vagina con el miembro viril del acusado, además que le levantó la camisa, cogió sus senos y besó su boca, advirtiéndole que no debía contar a nadie bajo una serie de amenazas , hechos que ocurrieron en varias oportunidades.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 Ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Jorge Heli Ruiz Riaño el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conforme a lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5 C.P. modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 20082, no aceptado por el imputado.

La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Jorge Heli Ruiz Riaño medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad.

3.2 El 5 de febrero de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya

medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad.

3.2 El 5 de febrero de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación la efectuó el 3 de octubre de 2016 ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; allí varió la calificación jurídica inicial por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme los artículos 209 y 211 numeral 24.

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 15 de noviembre de 2016 y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas5.

1 Folio 61, carpeta 1. 2 Audiencia de formulación de imputación de 10 de diciembre de 2015. Record 12:32 3 Folio 66 carpeta 1 4 Audiencia de formulación de acusación de 3 de octubre de 2016. Record 08:00 5 Folios 76 Y 77, cuaderno 1.Radicado: 110016000017200906438 01

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3.4 El juicio oral se instaló el 21 de marzo de 2017 con la manifestación de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados 6 y la presentación de la teoría de las partes; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en:

de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados 6 y la presentación de la teoría de las partes; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado con el informe de laboratorio FPJ 13 de 3 de febrero de 2016, y ii) La edad de la menor L.C.B.P. nacida el 24 de noviembre de 2002 de acuerdo al registro civil de nacimiento NUIP

10035181137. Luego, se dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Giovanna Lisa Tarallo Romo , médica adscrita al

Instituto Nacional de Medicina Legal8.

3.5. En la segunda sesión de 5 de septiembre de 2017 fue recepcionado el testimonio de la niña L.C.B.P. acompañada de la psicóloga y la defensora de familia 9 y el de Flor María Plazas, progenitora de la víctima10.

3.6. El 17 de noviembre de 2017 continuó el juicio oral 11 con el testimonio de la médica Sandra Patricia Vargas12 y el 20 de febrero de 2017 con la declaración de William Alfonso López Alzate quien incorpora el informe de policía judicial que contiene la entrevista practicada a la víctima y la grabación que lo soporta13.

3.7. El 4 de julio de 2018 se repitió en cámara Gesell la declaración de la menor víctima, al advertir en sesión anterior problemas con el registro en audio del testimonio inicialmente presentado. El mismo día se recibió la declaración de Jorge Eli Ruiz Riaño 14 y Mery Yolanda Guerrero esposa del implicado , se reservó su derecho a guardar

la menor víctima, al advertir en sesión anterior problemas con el registro en audio del testimonio inicialmente presentado. El mismo día se recibió la declaración de Jorge Eli Ruiz Riaño 14 y Mery Yolanda Guerrero esposa del implicado , se reservó su derecho a guardar silencio15. Concluido el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión 16 y la Fiscalía solicitó fallo de condena por el

6 Audiencia de juicio oral sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:00 7 Folio 85, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral sesión de 21 de marzo de 2017. Record 22:36 9 Folio 95, carpeta 1 10 Audiencia de juicio oral sesión de 5 de septiembre 2017. Record 02:40 11 Folio 97, carpeta 1 12 Audiencia de juicio oral sesión de 17 de noviembre de 2017. Record 05:21 13 Folio 108, carpeta 1 14 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018. Record 02:19 15 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018. Record 31:24 16 Folio 114, carpeta 1Radicado: 110016000017200906438 01

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delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en contra del acusado quien perpetró la conducta por la confianza y omite pronunciamiento alguno respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado17 .

3.8. El 13 de septiembre de 2018 el juez emitió sentido de fallo

pronunciamiento alguno respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado17 .

3.8. El 13 de septiembre de 2018 el juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dicta la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación18 el cual sustentó por escrito dentro del término de ley19, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 13 de agosto de 2018 – que debe leerse como 13 de septiembre -, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Jorge Heli Ruiz Riaño a la pena principal de 170 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

4.2. Consideró que del relato ofrecido por la víctima se establec ía que los hechos vulneradores de su libertad y formación sexual ocurrieron en el transcurso del mes de agosto de 2009 en Bogotá, afirmación que corresponde con el dicho de la denunciante Flor María Plazas quien indicó que casi de forma inmediata que su hija menor le dio cuenta de los hechos que la victimizaba, la trasladó al Hospita l de Fontibón, lo

corresponde con el dicho de la denunciante Flor María Plazas quien indicó que casi de forma inmediata que su hija menor le dio cuenta de los hechos que la victimizaba, la trasladó al Hospita l de Fontibón, lo que de suyo acreditó con el testimonio de la médico Sandra Patricia Vargas Galindo quien atendió a la menor.

17 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018. Record 43:14 18 Folio 139, carpeta 1 19 Folios 141 a 150, carpeta 1.Radicado: 110016000017200906438 01

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Se lee en el fallo, que posteriormente se produjo el traslado de L.C.B.P. al In stituto Nacional de Medicina Legal para ser examinada, obteniéndose la opinión pericial presentada en juicio por la servidora Giovanna Lisa Tarallo Romo, documento fechado el 9 de agosto de 2009, de lo cual infirió la existencia de prueba suficiente que los hechos ocurrieron sobre el mes de agosto de 2009 cuando L.C.B.P. contaba con 6 años y 9 meses de edad, es decir una edad inferior a los 14 años, por lo que ninguna duda se erigía en punto del cumplimiento del elemento normativo relativo a la edad de la víctima.

4.3. Luego de sintetizar lo declarado por la testigo Flor María Plazas y la servidora Sandra Patricia Vargas Galindo, la a quo hizo hincapié para debatir los argumentos de la defensa, en que la médico explicó que el origen de una infección vaginal – en el hipotético caso de que ella

la servidora Sandra Patricia Vargas Galindo, la a quo hizo hincapié para debatir los argumentos de la defensa, en que la médico explicó que el origen de una infección vaginal – en el hipotético caso de que ella existiera – es seguido a la producción de las lesiones físicas en la zona vulvar y no al contrario, lo que a criterio del juzgado, descartó la posibilidad de q ue el eritema y la laceración encontrados en la zona vulvar y en la horquilla vulvar de L.C.B.P., hubiera tenido su origen en una atención tardía sobre un proceso de infección, supuestamente alertado por la misma víctima, cuando daba repetida cuenta de desórdenes en la micción. Por lo que, suprimida la relación lesiones – infección en los términos propuestos por la defensa técnica, sobrevive la necesidad de explicar el por qué se hizo por la ginecóloga Vargas Galindo, un diagnóstico de abuso sexual con bas e en el resultado del examen físico adelantado en el cuerpo de L.C.B.P.

Para el efecto, el Despacho se refirió a la anamnesis tomada de la historia clínica presentada en juicio, en la que L.C.B.P. indicó que desde tiempo atrás – siendo el último acto una semana antes de la consulta -, su tío manipulaba con fuerza su vagina con particular énfasis sobre sus genitales internos y externos, por lo que presentó dolor e incomodidad a partir de entonces, con lo que se corroboraba la existencia de hechos constitutivos de abuso sexual.Radicado: 110016000017200906438 01

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constitutivos de abuso sexual.Radicado: 110016000017200906438 01

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4.4. Con el propósito de concretar los hechos abusivos, el fallo pone de presente el dicho en juicio de L.C.B.P., quien ya de 14 años, relató que según su recuerdo, su progenitora la dejaba al cuidado de Mery Guerrero, esposa de quie n reconoce como su Tío Tato, los domingos cada quince días y algunos días no feriados de la semana, en horario que podía fluctuar entre la 1 y las 4 de la tarde, información que cotejada con la entrevista forense rendida por la misma L.C.B.P. ante el sicólogo William Alfonso López Alzate y el testimonio rendido por Flor María Plazas, mostraba inconsistencias alrededor de los días de la semana y las horas en las que la víctima podría haber permanecido bajo el cuidado de Mery Guerrero y del procesado, sin embargo, la exigencia hecha por la defensa sobre una niña de 6 a 7 años de edad para recordar eventos precisos y detallados, como se explicó por el sicólogo López Alzate resultaba ser un despropósito atendiendo la poca consolidación del grado de ubicación temporal y espacial de un niño de tan corta edad.

4.5. Así las cosas, consideró que sí podía encontrar un punto de confluencia entre el dicho de la víctima y su progenitora que le indicaba al Juzgado con suficiencia, que había espacios de tiempo en los que L.C.B.P. permaneció junto con su hermano menor y por disposición de

confluencia entre el dicho de la víctima y su progenitora que le indicaba al Juzgado con suficiencia, que había espacios de tiempo en los que L.C.B.P. permaneció junto con su hermano menor y por disposición de su progenitora, dentro de la residencia de Jorge Heli Ruiz Riaño, bajo el cuidado de éste y de su esposa Mery Guerrero, y por ello Ruiz Riaño sí tuvo la oportunidad cierta de tener a s u disposición a la menor L.C.B.P., en el mismo lapso que ocupan los hechos sometidos a juicio, entre el 2006 y el 2009. Por tanto, pese a las evidentes equivocaciones de la víctima alrededor de los hechos, fechas, lugares y horas puntuales, cierto es que L.C.B.P. mantiene el núcleo duro de su relato y la univocidad de su incriminación , según la cual , en más de una oportunidad el acusado trasladó a la niña a los pisos superiores de la vivienda, bajo el prurito de mostrarle a aquella y permitirle jugar con algunos animales domésticos que llamaban su curiosidad y atención y ello con el propósito de somet erla en más de una oportunidad a repetidos tocamientos y manipulación sobre su zona vaginal , otras partes del cuerpo y besos en la boca.Radicado: 110016000017200906438 01

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4.6. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 1 44 y 234 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto,

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4.6. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 1 44 y 234 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses, consideró que el delito se encontraba entre los que reviste especial y mayor gravedad dentro de aquellos que lesionan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual en tanto que se trata de una conducta que deja secuelas que afectan no solo la salud física sino la salud psicológica de quien sufre la agresión ; que la víctima pertenece al grupo poblacional de la infancia y la adolescencia con especial protección por parte del Estado; que el procesado predispuso cada una de las condiciones que le resultaron propicias para vejar sexualmente a su ahijada, asegurándose la soledad de aquella, la enervación de la vigilancia de un adulto y la imposición del secreto en la víctima mediante las amenazas; y toda vez que la persecución y sanción sobre conductas constitutivas de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es parte integral de la política criminal del Estado Colombiano, por ello tasó la pena en 146 meses a los cuales aumentó 24 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo, para un total de pena a imponer de 170 meses, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.7. De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la

4.7. De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la ley, así como por la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

5. DE LA APELACIÓNRadicado: 110016000017200906438 01

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5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido, ante la duda sobre la real ocurrencia de los hechos denunciados y la responsabilidad penal del acusado.

5.2. Al efecto, puso de presente las contradicciones entre lo narrado por la madre de la menor en sede de juicio con lo anotado en la historia clínica del Hospital de Fontibón en punto del motivo de consulta, lo que de suyo produjo que la ginecóloga llegara a un diagnóstico equivocado y distrajo su atención en sospecha de abuso sexual , médica que en su declaración indicó que, a pesar de encontrarse una alta probabilidad de que el origen de las lesiones en la zona genital podría ser un presunto abuso sexual, no podía descartar de plano que se debiera a situaciones fisiológicas de la paciente y factores patógenos externos.

5.3. Reprochó que el a quo de manera subjetiva calificara el término de

abuso sexual, no podía descartar de plano que se debiera a situaciones fisiológicas de la paciente y factores patógenos externos.

5.3. Reprochó que el a quo de manera subjetiva calificara el término de alta probabilidad en grado de certeza absoluta, para concluir de manera anticipada e imprecisa, que se trataba de abuso sexual, para lo cual olvidó que faltaba la prueba científica que eran los resultados finales de los exámenes de laborator io del frotis vaginal , elemento que la Fiscalía no aportó a las diligencias. Además, que los síntomas presentados por la niña pudieron tratarse de una vulvovaginitis, consistente en una inflamación e irritación severa de la vulva externa y/o vagina intern a, lo que de suyo pudo generar también irritabilidad en su comportamiento, como lo indicó la progenitora.

5.4. Llamó la atención que en la entrevista psicológica a la menor realizada el 3 de septiembre de 2009, a los pocos días de la denuncia, la víctima informó que los hechos acaecieron una vez, un día domingo, por lo que no era cierto la declaración de la progeni tora quien indicó que fue en múltiples oportunidades, razón por la que no era predicable la existencia de ningún concurso homogéneo y sucesivo, lo cual iría en contra de las exposiciones de la propia víctima y su madre.

5.5. Seguidamente llamó la atención de las contradicciones en las queRadicado: 110016000017200906438 01

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5.5. Seguidamente llamó la atención de las contradicciones en las queRadicado: 110016000017200906438 01

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incurrió la progenitora de L.C.B.P., cuyas mentiras eran conscientes, reiteradas y voluntarias con el fin unitario de la condena del acusado, razón por la cual predicó que la prueba incriminante en contra de su representado era absolutamente nula y no se puede construir una decisión en el testimonio que no ofrecía serios motivos de credibilidad, por lo que había lugar a la aplicación del principio del in dubio pro reo.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Antes de resolver de fondo los argumentos planteados por el impugnante, la Sala debe examinar la legalidad de la actuación, toda vez que se avizora que el pronunciamiento de primera instancia no hizo alusión a todos los delitos por lo que inicialmente fue acusado Jorge Heli Ruiz Riaño. Una vez aclarad a dicha omisión y si resulta procedente, se estudiará el problema jurídico a resolver que se concreta en i) establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable

procedente, se estudiará el problema jurídico a resolver que se concreta en i) establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena en aplicación del principio in dubio pro reo como lo demanda el censor.

6.3. De la nulidad por vulneración al debido proceso.

6.3.1. Revisado con detenimiento el expediente la Sala verificó como se dejó reseñado en el acápite de actuación procesal, que en audiencia de formulación de imputación, inicialmente a Ruiz Riaño le fue endilgado únicamente el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 añosRadicado: 110016000017200906438 01

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con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5 º del artículo 211 del compendio normativo penal20.

Posteriormente, se presentó escrito de acusación en el cual se varió la calificación jurídica por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, agravante correspondiente a la del numeral 2º del artículo 211 ibídem21, como igual quedó formulado en la correspondiente audiencia22.

El 21 de marzo de 2017, una vez instalada la audiencia de juicio oral,

numeral 2º del artículo 211 ibídem21, como igual quedó formulado en la correspondiente audiencia22.

El 21 de marzo de 2017, una vez instalada la audiencia de juicio oral, cuando el Juzgado solicita al acusado su manifestación de inocencia o culpabilidad sobre los cargos acusados por la Fiscalía, el Despacho refirió la calificación en los mismos términos dados para la formulación de acusación23 y el procesado se declara inocente24. En la misma sesión de audiencia, se concedió la palabra a las partes con el propósito que presentaran su teoría del caso, como así lo hizo el delegado del órgano persecutor, dentro del cual dio lectura al fundamento fáctico señalado en el escrito de acusación y no hizo ninguna advertencia o aseveración sobre la calificación jurídica que el mismo documento contenía25.

Una vez agotada la práctica probatoria, en sesión de audiencia de 4 de julio de 2018 le fue concedida la pal abra a las partes con la finalidad que presentaran sus alegatos de conclusión, como en efecto los expuso la Fiscalía 26, quien dio por establecida la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años27 pero respecto de la conducta de acceso carnal abusivo guardó silencio.

20 Audiencia de formulación de imputación de 10 de diciembre de 2015. Record 12:32 21 Folio 64, carpeta 1 22 Audiencia de formulación de acusación de 3 de octubre de 2016. Record 08:00 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:00 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:19

23 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:00 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:19 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 06:29 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 31:24 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 43:14Radicado: 110016000017200906438 01

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El 13 de septiembre de 2018 el Juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio declarando a Jorge Heli Ruiz Riaño como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo conforme está descrito por el artículo 209 y 211 numeral 2 del Código Penal28 y seguidamente corre el traslado a las partes conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

6.3.2. Así las cosas, la Sala evidencia que a pesar de haberse formulado acusación por el delito de acceso carnal abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la que se mantuvo a lo largo de toda la actuación procesal, tanto así que el implicado para el momento de iniciar el juicio fue cuestionado sobre su aceptación del mencionado cargo y al no existir constancia que se hubiera dado una aceptación parcial con ocasión de este delito, o que la Fiscalía retirara la acusación por esta conducta, el juez de primera instancia debió pr onunciarse sobre la materialidad y responsabilidad penal del acusado sobre dicho cargo.

ocasión de este delito, o que la Fiscalía retirara la acusación por esta conducta, el juez de primera instancia debió pr onunciarse sobre la materialidad y responsabilidad penal del acusado sobre dicho cargo.

Si bien la Fiscalía para el momento de presentar los alegatos de conclusión guardó silencio respecto al mencionado delito, ello no daba vía libre para que el Juzgado h iciera lo mismo y no se pronunciara, como tampoco resulta posible que la Sala llene el vacío en este aspecto dejado por el a quo.

La Corte Suprema de Justicia, en un caso semejante consideró lo siguiente:

“Entonces, recapitulando, en este evento se transgredieron los postulados del debido proceso por la ausencia de un análisis específico durante los alegatos de cierre tratándose del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, omisión que replicó el juzgador de pri mera instancia y, de contera, es manifiesto que el Tribunal no tenía competencia para entrar a examinar este injusto por la inexistencia de decisión sobre el particular, aunado a la falta de reproche puntual de los apelantes en cuanto a este aspecto.

28 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 02:44Radicado: 110016000017200906438 01

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“De otro lado, no puede asumirse que el ad quem corrigió con su providencia la falencia, ya que al hacerlo pretermitió, como se vio, la controversia propia a este asunto en concreto y de paso la garantía a la

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“De otro lado, no puede asumirse que el ad quem corrigió con su providencia la falencia, ya que al hacerlo pretermitió, como se vio, la controversia propia a este asunto en concreto y de paso la garantía a la doble instancia y al derecho de defensa, porque al margen de que en la acusación se hiciese mención del porte de armas de fuego de uso personal sin el debido salvoconducto no aparece que se haya discutido en el juicio esta última arista del tipo penal, se recalca, y no podría entrar la Corte a corroborarlo, precisamente, porque no hubo debate frente al mismo, petición alguna por parte de la Fiscalía, ni tampoco sentencia de primer grado, de tal modo que era necesario, insoslayable, que el a quo se pronunciara cumplida en debida forma aquella fase en uno u o tro sentido con relación a este ilícito para así dar cabida al interés jurídico de quien resultase perjudicado con su determinación, en pos de la interposición del recurso de apelación y, dado el caso, de la casación.

“Por consiguiente, procede decretar la nulidad parcial del trámite en lo que tiene que ver con el delito en cuestión con la correspondiente ruptura de la unidad procesal a partir de los alegatos de conclusión, con el objeto de que la Fiscalía acate el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, en cuanto al deber que le asiste de “exponer oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación” y para que los demás intervinientes y la defensa, si a bien lo tienen, en los términos del mismo precepto, se manifiesten sobre el particular. Además para que se

por la cual ha presentado la acusación” y para que los demás intervinientes y la defensa, si a bien lo tienen, en los términos del mismo precepto, se manifiesten sobre el particular. Además para que se adopten las determinaciones pertinentes en lo concerniente al arma incautada, puesto que en las diligencias nada se dijo al respecto.”29

Al pronunciamiento jurisprudencial transcrito se acude como criterio, para tener por sentado que la Sala no puede entrar a pronunciarse, en el caso sub-exámine, respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, puesto que ello quebrantaría el derecho de doble instancia y el derecho de defensa, debiendo retrotraer la actuación parcialmente, únicamente para que se vuelva a revisar el asunto y se tome una determinación en cuanto el mencionado delito.

6.3.3. Ahora, el dilema que surge a continuación es ¿hasta qué momento debe retrotraerse la actuación para garantizar los derechos de las partes?, el cuestionamiento surge a raíz de la misma decisión de la Alta Corporación, toda vez que en el cuerpo de la sentencia se lee claramente que debe ser a partir de la presentación de los alegatos de conclusión por parte de la Fiscalía y ello con el propósito que acate lo previsto en el artículo 443 del compendio normativo procesal. No obstante en la

29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 45464. SP1003-2017 de 1 de febrero de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho.Radicado: 110016000017200906438 01

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M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho.Radicado: 110016000017200906438 01

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aclaración de voto y salvamento parcial de v oto de la misma sentencia transcrita, se lee que debe ser a partir de la se