TSDJ BOG SP - 110016000017201109612 01-(25-09-2020)-1

Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000017201109612 01 [1.932] Procesados : Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro.114

Bogotá D. C., viernes, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 24 de agosto de 2020, mediante el cual el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pruebas en la actuación seguida contra JAVIER ANTONIO TOCARRUNCHO VANEGAS, acusado de la presunta comisión de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron el 18 de octubre de 2011, a las diez horas aproximadamente, en la casa de inquilinos ubicada en la carrera 109 Nro. 68C-32 del Barrio Villa Dorado, San Antonio, localidad de Fontibón de Bogotá, cuando presuntamente el

18 de octubre de 2011, a las diez horas aproximadamente, en la casa de inquilinos ubicada en la carrera 109 Nro. 68C-32 del Barrio Villa Dorado, San Antonio, localidad de Fontibón de Bogotá, cuando presuntamente el acusado le bajó la ropa interior y le manoseó la vulva y los glú teos a la menor I.B.B., de cuatro años de edad, quien vivía en el mismo inmueble, conducta que fue repetitiva.Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de octubre de 2019 se celebró audiencia de imputación de cargos en el Juzgado 12 Penal Municipal con función de garantías contra JAVIER ANTONIO TOCARRUNCHO VANEGAS, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, cargo que no aceptó.

2. El 22 de octubre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y por reparto correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento. La audiencia de formulación tuvo lugar el 9 de diciembre de 2019, sosteniendo la Fiscalía los mismos cargos imputados.

3. El 24 de agosto de 2020, inició la audiencia preparatoria. La defensa descubrió los elementos materiales probatorio s. Las partes hicieron la enunciación probatoria , presentaron estipulaciones, se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y respecto de las invocadas por la defensa negó algunas de ellas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

hicieron la enunciación probatoria , presentaron estipulaciones, se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y respecto de las invocadas por la defensa negó algunas de ellas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados como prueba a favor de la defensa las siguientes:

 El testimonio común de Cesar Augusto Vargas Plazas, habilitándose únicamente en el evento que la Fiscalía renuncie al mismo.

 Frente al testigo Fulton Edinson Franco Vélez fue decretado en forma condicionada para referirse sobre aspectos de la entrevista, negándose que realice análisis psicológico a la menor.Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

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LA APELACIÓN

La Defensa1.

Interpuso recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de pruebas y solicitó decretar el testimonio común de CESAR AUGUSTO VARGAS PLAZAS, perito de Medicina Legal, al señalar que suministró argumentaciones suficientes para que le fuera decretada la aludida prueba. Explicó que las preguntas que va a realizar son totalmente diferentes a las de la Fiscalía y añadió que el condicionamiento del a quo de permitir que solo en el evento que la Fiscalía renuncie puede hacer el interrogatorio al testigo no garantiza una debida defensa a su representado, quedando a la suerte de las preguntas que realice la Fiscalía.

Frente al condicionamiento que realizó la juez de instancia respecto

interrogatorio al testigo no garantiza una debida defensa a su representado, quedando a la suerte de las preguntas que realice la Fiscalía.

Frente al condicionamiento que realizó la juez de instancia respecto del testimonio de l perito FULTON EDISON FRANCO, señaló que no comparte los argumentos del a quo, por lo que requiere que se le permita al testigo pronunciarse sobre su principal pedido que no es otro que identificar los criterios de exactitud del relato y la validez del mismo en términos de consistencia o inconsistencia interna y externa de la versión de esta menor.

Solicitó rev ocar el auto y permitir que el perito se refiera a las inconsistencias de las entrevistas y que se decrete como prueba directa el testimonio del galeno de Medicina Legal.

NO RECURRENTES

El fiscal 2. Solicitó mantener incólume la decisión de la juez de instancia al señalar que respecto de la prueba común no existen razones para decretarla en forma directa máxime que el perito se referirá a las

1 Audiencia preparatoria, T. 01.28.00 2 Audiencia preparatoria, T: 01.37.11Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

4 conclusiones a las que llegó y frente a las mismas es que se realizará el interrogatorio, por lo que la defensa po drá hacer sus preguntas sobre los hechos, sin que la defensa haya realizado un argumento de utilidad para invocar la prueba.

Concluyó que tampoco advierte aspectos nuevos que permitan cambiar la decisión en cuanto al testimonio de Fulton Edison Franco, que

hechos, sin que la defensa haya realizado un argumento de utilidad para invocar la prueba.

Concluyó que tampoco advierte aspectos nuevos que permitan cambiar la decisión en cuanto al testimonio de Fulton Edison Franco, que fue decretada aunque no plenamente, porque fue limitada, al estudio o análisis que pudo hacer a la entrevista forense, acotando que la defensa lo presenta como análisis psicológico forense, para retomar con los otros medios de prueba una valoración, tema que no puede ser debatido como lo aludió la juez de instancia.

El Procurador 3 al unísono manifestó que la decisión debe mantenerse porque frente al testimonio común la jurisprudencia ha señalado que se debe realizar una argumentación suficiente, requisito no satisfecho en la presente decisión porque sostuvo los mismos argumentos para invocar la prueba, de ahí que al ser decretada la prueba a favor de la Fiscalía, bien puede la defensa contrainterrogar al perito.

Respecto a la otra inconformidad de la defensa acotó que el testimonio del perito psicólogo fue decretada condicionada, sin que la defensa precisara la diferencia entre inconsistencia y valoración, conforme a su pedido. Solicitó confirmar el auto objeto de alzada.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene

Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene

3 Audiencia preparatoria, T: 01.41.28Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

5 añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén v inculados de manera inescindible.

2. Problemas jurídicos

La sala deberá determinar si en el presente caso i) resulta procedente el decreto de la prueba común invocada por la defensa y; ii) si el condicionamiento de la prueba pericial vulnera garantías d el acusado.

3. Pruebas comunes

En lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial, la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es perfectamente viable dentro de la sistemática propia de la ley 9 06 de 2004, que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquen valerse de los mismos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con el caso, que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor, desde luego dentro del marco de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden.

En esos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de

del marco de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden.

En esos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque según lo ha precisado la Sala Penal de la Corte, “ en un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.”4. Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar l a pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legal4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP8962015 Radicado 4501, febrero 25 de 2015Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

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En este caso la defensa requirió el testimonio del galeno CESAR AUGUSTO VARGAS PLAZAS, requerido por la fiscalía, pero no satisfizo la obligación en alusión, pues no precisó porqué el contrainterrogatorio no le era suficiente para el propósito buscado, en tanto que por otra parte, como lo reclamaron las partes al momento de su solicitud en forma generalizada aludió que no haría las mismas preguntas de la Fiscalía y que el desist imiento podía dejar huérfana la defensa de su prohijado, agregando que requería interrogar sobre aspectos de las conclusiones que

generalizada aludió que no haría las mismas preguntas de la Fiscalía y que el desist imiento podía dejar huérfana la defensa de su prohijado, agregando que requería interrogar sobre aspectos de las conclusiones que concernían a su teoría del caso 5, temas que sin duda no colman la exigencia de una fundamentación adicional.

Por otro lado, r azón le asiste a la Fiscalía cuando señala que al tratarse de un testimonio pericial el interrogatorio sin duda deberá versar sobre las conclusiones a las que llegó el perito en su examen, abriéndose la posibilidad para la defensa de contrainterrogar y aclarar los temas que hoy invoca.

En conclusión la defensa no presentó una justificación distinta a la del acusador, ni precisó con el debido rigor los requisitos señalados por la jurisprudencia para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica del testimonio común, sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

No obstante, debe destacar la Sala que en aras de garantizar el derecho de contradicción y, consecuentemente, el de defensa, la juez de instancia procedió conforme los lineamientos jurisprudenciales y condicionó el interrogatorio directo por parte de la defensa a que sí la Fiscalía desiste del testimonio podrá hacer el interrogatorio de forma directo con observancia de los requisitos y formalidades legales de la Ley 906 de 2004, actuación que sin duda permite una debida defensa.

5 Audiencia preparatoria T. 54.37Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932]

directo con observancia de los requisitos y formalidades legales de la Ley 906 de 2004, actuación que sin duda permite una debida defensa.

5 Audiencia preparatoria T. 54.37Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

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4. Testimonio de investigador FULTON EDISON FRANCO

VELEZ

Respecto al condicionamiento que hizo la juez cuando decretó el testimonio del perito investigador de la defensa, habrá de auscultar la Sala el fundamento de la petición, encontrando que sobre el tema indicó:

Fulton Edison Franco Vélez, es psicólogo forense realiza un informe de perito de análisis psicológico de la versión rendida por la menor IBB tomando en consideración los demás elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía con el fin de identificar los criterios de exactitud del relato y la validez del mismo en términos de consistencia interna y externa de la versión de esta menor. Con este testimonio se pretende para introducir informe de análisis psicológico del mismo y se correrá traslado a la fiscalía 5 días antes del inicio del juicio oral6.

En cuanto al decreto del testimonio y la base de opinión pericial de un especialista en psicología, razón le asiste al Ministerio Público y a la Fiscalía cuando señalaron que el argumento principal del defensor es atacar la credibilidad de la menor respecto de la entrevi sta que rindió, resultando improcedente su petición dado que la valoración de ese preciso aspecto es asunto que atañe al juez de conocimiento, por ello limitó al

atacar la credibilidad de la menor respecto de la entrevi sta que rindió, resultando improcedente su petición dado que la valoración de ese preciso aspecto es asunto que atañe al juez de conocimiento, por ello limitó al testigo para que de cuenta de cómo se practicó la entrevista, protocolo y formalidades de la misma, sin realizar a partir de ella, análisis sicológico de la menor, toda vez que lo pretendido por la defensa “.. informe de perito de análisis psicológico de la versión rendida por la menor ...” contraviene lo dispuesto por el artículo 402 del C.P.P. y s e ajusta es a sus “conocimientos” para ilustrar sobre la técnica y la forma de hacer correctamente una entrevista forense a una menor, prueba no pedida correctamente, pero ante la conformidad de las partes en su decreto condicionado, se mantendrá la decisión en esos términos.

No obstante, olvida la defensa, que bien puede recurrir a la impugnación de credibilidad en desarrollo del contrainterrogatorio (artículo 403 de la Ley 906 de 2004), pues en concreto ese es el propósito

6 Audiencia preparatoria T:48.56Segunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

8 asignado por el artículo 393 cu ando precisa que “ la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”. De ahí que las razones que tuvo la primera instancia para condicionar la prueba invocada, resultan acertadas.

En razón y mérito d e lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

De ahí que las razones que tuvo la primera instancia para condicionar la prueba invocada, resultan acertadas.

En razón y mérito d e lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER MagistradoSegunda instancia 2011 09612 01 [1.932] Javier Antonio Tocarruncho Vanegas Actos sexuales con menor de 14 años

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MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada