TSDJ BOG SP - 110016000017201212449 01-(30-10-2019)

Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000017201212449 01 [1.836] Procesado : Javier Hernando Ariza Londoño Delito : fabricación, tráfico o porte de estupefacientes Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0137

Bogotá, D.C., miércoles, treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica de JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO contra la s entencia del 20 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, previa verificación de la legalidad de preacuerdo , lo condenó como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 6 de septiembre de 2012, a eso de las 00.40 horas, en el muelle Internacional del Aeropuerto El Dorado de Bogotá , el patrullero Nor bey Vargas Jabela, realizaba labores de control en la sala de abordaje 5 y en acercamiento a l pasajero JAVIER HERNANDO LONDOÑO ARIZA, quien tenía vuelo en la aerolínea Aeroméxico en el vuelo 709 con destino a

acercamiento a l pasajero JAVIER HERNANDO LONDOÑO ARIZA, quien tenía vuelo en la aerolínea Aeroméxico en el vuelo 709 con destino a México, quien al ser interrogado se mostró nervioso y suministró respuestas incorrectas, por lo que se realizó inspección a su equipaje y, posteriormente, con su anuencia, una placa abdominal de ray os X, que determinó la presencia de cuerpos extraños.2 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

Al practicar la prueba preliminar homóloga PIPH se determinó que la sustancia incautada arrojó positivo para cocaína en peso de 88.3 gramos y positivo para heroína en 336.4 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de septiembre de 2012 , el Juzgado 28 Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura de JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO, La Fiscalía le imputó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, verbo rector llevar consigo, cargo que no aceptó. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

2. El 9 d e enero de 2013, el Juzgado 55 Penal Municipal de control de Garantías de Bogotá, concedió libertad por vencimiento de términos a favor de JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO1. La decisión fue objeto del

de Garantías de Bogotá, concedió libertad por vencimiento de términos a favor de JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO1. La decisión fue objeto del recurso de apelación, siendo resuelto por el juzgado 28 P enal del circuito de conocimiento que el 6 de febrero de 2013, confirmó la decisión de instancia2.

3. El 13 de diciembre de 2012 fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el escrito de acusación y el conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, autoridad ante la cual el 17 de junio de 2013 se presentó escrito de preacuerdo, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice y respecto a la tasación de la pena se indicó que el a quo debía partir del mínimo de la conducta ante la carencia de antecedentes.

4. Después de múltiples aplazamientos, el 12 de agosto de 2019 , se instaló la audiencia de verificación de preacuerdo, en la que la Fiscalí a

1 Acta obrante a folio 30 carpeta principal. 2 Acta obrante a folio 52 carpeta principal.3 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

expresamente indicó que los términos de negociación consistían en degradar la participación de autor a cómplice y la pena a imponer sería de 48 meses de prisión. En el acto se impartió legalidad, se dictó sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P.

degradar la participación de autor a cómplice y la pena a imponer sería de 48 meses de prisión. En el acto se impartió legalidad, se dictó sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P.

5. El 20 de septiembre de 2019 tuvo lugar la lectura del fallo.

SENTENCIA IMPUGNADA

El funcionario de primera instancia condenó a JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO a las penas de 48 meses de prisión, multa de 62 smlmv para el año 201 2; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al anteriormente señalado , al encontrarlo cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal. Igualmente, concedió prisión domiciliaria supeditada a mecanismo de vigilancia electrónica en la modalidad pasiva o RF.

En ese orden de ideas, el a quo luego de reseñar la jurisprudencia sobre la regulación y el control judicial de los preacuerdo; así como las modalidades de negociación y la posibilidad de variar la participación de autor a cómplice , pactando la pena a imponer, destacó el caso concreto y adujo que los elementos materiales probatorios aportados permiten demostrar la materialidad de la conducta y la participación del infractor.

Seguidamente se refirió a la dosificación punitiva y explicó que la misma se concretaría en el monto pactado.

De los mecanismos sustitutivos de la pena, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión al estimar que del original

misma se concretaría en el monto pactado.

De los mecanismos sustitutivos de la pena, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión al estimar que del original artículo 63 del código Penal no se satisface el requisito subjetivo, no siendo de recibo aplicar la Ley 1709 de 2014, dado que la misma excluye el delito de estupefacientes de concesión de cualquier beneficio.4 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

LA IMPUGNACIÓN

El defensor de JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO , adujo que su única inconformidad con el fallo de instancia radica en la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su representado, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que para el momento de ocurrencia de los hechos, esto es, 6 de septiembre de 2012 no estaba en vigencia la Ley 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1944 de 2018; por lo que solicitó aplicar el principio de favorabilidad.

Aludió que fue con l a entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 que se excluyó el delito de estupefacientes de cualquier beneficio, por lo que para el momento de los hechos, tal prohibición no existía.

Reclamó que la favorabilidad de la Ley 1709 de 2014 debe nacer para su d efendido únicamente respecto del factor objetivo, requisito que satisface su prohijado, porque la nueva Ley lo amplió a 4 años de prisión, que corresponde a la sanción fijada en la sentencia.

para su d efendido únicamente respecto del factor objetivo, requisito que satisface su prohijado, porque la nueva Ley lo amplió a 4 años de prisión, que corresponde a la sanción fijada en la sentencia.

Estimó que la interpretación que hizo el a quo es errónea, confundiéndose al interpretar la Ley en el tiempo en lo que respecta específicamente a su pedido para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. Concluyó que para este proceso no es del caso hacer mención a la aplicación de la lex tertia, sino al principio de favorabilidad, para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión a factor de su representado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, pues el fallo objeto5 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

del ataque fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad y aquellos que le resulten inescindiblemente ligados. Desde luego, con fundamento en la prohibición de la reforma en peor contemplada en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa, en el procesado converge la condición de apelante único.

2. Caso concreto.

2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa, en el procesado converge la condición de apelante único.

2. Caso concreto.

El apelante eleva su inconformidad en un reparo concreto, al estimar que el funcionario de primera instancia, negó a su representado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, desconociendo el principio de favorabilidad, ante el transito legislativo que ocurrió desde el momento de ocurrencia del suceso, por lo que invoca aplicar la Ley 1709 de 2014 en lo favorable.

De lo expresado por el recurrente se tiene que la Colegiatura debe determinar en si en el presente asunto se satisfacen los requisitos para reconocer el mecanismos sustitutivo de la pena de prisión, dado el transito legislativo respecto del artículo 63 del Código Penal.

En el sub examine advierte la Sala que los hechos por los que se emitió fallo de condena tuvieron lugar el 6 de septiembre de 2012, momento para el cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena estaba expresamente contemplada en el original artículo 63 del Código Penal, que a su tenor refería:

La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio, o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.6 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836]

Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.6 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836]

Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modali dad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta.

Dicha norma, fue objeto de modificación por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en la cual se estableció que: La ejecución de la pena privativa de la libertad impue sta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda d e cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Por su parte, el artículo 68 A, también fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 d e 2014 , excluyendo de beneficios expresamente al tráfico de estupefacientes. Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; e stafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva7 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamil iar; hurto calificado;

Tráfico de estupefacientes

y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamil iar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de h idrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Como bien se sabe, el juzgado que condenó a JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO no le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión conforme lo indica el artículo 63 del Código Penal, en su

Como bien se sabe, el juzgado que condenó a JAVIER HERNANDO ARIZA LONDOÑO no le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión conforme lo indica el artículo 63 del Código Penal, en su versión original, al no reunir el requisito objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria porque ante el preacuerdo la pena por la que se le sancionó fue de 48 meses, quantum superior.

Es por ello que en aplicación al principio de favorabilidad, la defensa ha invocado que el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la pena esté supeditado al requisito objetivo de la Ley 1709 de 2014, sin que sea viable aplicar la exclusión de be neficios del artículo 68 A, porque dicha norma no operaba para el momento de comisión de los hechos.

No obstante lo que pretende la defensa con su petición es una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, mixtura que la misma Corte Supr ema de Justicia 3 ha prohibido para conceder los sustitutos de la pena de prisión. Específicamente, sobre el tema, pero refiriéndose a la prisión domiciliaria dijo:

Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porq ue si bien, la Corte ha aceptado en algunas

3 Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de abril de 2014, radicación No. 40163.8 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia , ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la

Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia , ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte:

Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de l a respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y

exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de l a respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

(….)

Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura. (…)

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiv a-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A.

(…)

La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la natu raleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se r egula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o

estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se r egula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación”. (CSJ SP, 12 de Mar. 2014, Rad. 42623).9 Segunda instancia 2012 12449 01 [1.836] Javier Hernando Ariza Londoño Tráfico de estupefacientes

En conclusión, los diferentes supuestos regulados en el artículo 63 ibídem no se pueden entrecruzar o complementar unos co n otros, porque por dicha vía simplemente se crean terceras normas y se desconoce lo dicho por la jurisprudencia sobre el tema, de ahí que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia.

En r azón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la impugnación

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en form a personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de La ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase oportunamente al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

Cópiese, devuélvase oportunamente al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado