TSDJ BOG SP - 110016000017201314036 01-(25-06-2018)

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Radicación 110016000017201314036 01 Procesado Nemecio Carranza Mejía Delito Acceso carnal con menor de 14 años y otro Procedencia Juzgado 29 Penal del Circuito Motivo Apelación sentencia condenatoria

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. 71

Bogotá, junio 25 de dos mil dieciocho.

ASUNTO

Se ocupa la Sala de d esatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado NEMECIO CARRANZA MEJIA contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, a través de la cual el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con funciones de c onocimiento lo condenó como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL CON

MENOR DE CATORCE AÑOS , AGRAVADO, EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO , EN CONCURSO HETEROGÉNEO,

CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CA TORCE AÑOS , AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, a la pena principal de 243 meses y 15 días de prisión y la accesoria de2

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, denegándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, denegándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

De acuerdo con el escrito de acusación, l os hechos a que se contraen las presentes diligencias pueden referirse como ocurridos en diversas oportunidades durante el año 2013, iniciando el día de la primera comunión de los primitos de la víctima E.Y.B.R., de 11 años de edad para ese momento, cuya celebración se llevó a cabo en casa de la menor, ubicada en la calle 67 c No. 106ª -37, Barrio Las Mercedes de esta ciudad, cuando NEMECIO CARRANZA –esposo de una tía de E.Y.B.R.,- pidió a la niña que lo acompañara a su casa pues había dejado un shampoo de su hijo , y al llegar allí la tiró a una cama, la despojó de la ropa de la cintura hacia abajo, y le introdujo el pene en la vagina o en términos de la menor “le hizo el amor”, relatando esta que sintió un dolor más abajo del estómago.

Define también que esta situación se presentó de ahí en adelante varias veces a la semana , como quiera que la joven cuidaba al hijo del acusado, amén de que NEMECIO y su familia se fueron a vivir a casa de ella durante aproximadamente 2 meses, siendo en ocasiones víctima de simples tocamientos , como los ocurridos en la panadería del procesado y los cuales fueron detectados por la menor T.V.R.B. -amiga de E.Y.B.R.-.

de simples tocamientos , como los ocurridos en la panadería del procesado y los cuales fueron detectados por la menor T.V.R.B. -amiga de E.Y.B.R.-.

Culmina indicando que l a fecha de última ocurrencia fue el 16 de septiembre de 2013, data que es recordada por la niña, por cuanto al otro día le contó todo a su mamá y ella interpuso inmediatamente la denuncia y por esa vía se inició la investigación penal correspondiente.3

Por virtud de lo anterior, se solicit ó y obtuvo la captura de NEMECIO CARRANZA MEJIA, a quien una vez legaliz ada aquella se le formuló imputación como presunto autor responsable de los delitos de

ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO,

EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO , EN CONCURSO

HETEROGÉNEO, CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS , AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, cargos de que tratan los artículos 208, 209 y 211 -5 del Código Penal, los que no fueron aceptados por el indiciado y respecto de los cuales se le impuso medida de a seguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación , surtidas las audiencias de rigor, entre ellas la s de juicio oral, se anunció el sentido del fallo como de carácter condenatorio y posteriormente se emitió la sentencia de rigor en los términos de punibilidad ya reseñados.

SENTENCIA IMPUGNADA

Expresada la naturaleza de la decisión, un resumen de los hechos

carácter condenatorio y posteriormente se emitió la sentencia de rigor en los términos de punibilidad ya reseñados.

SENTENCIA IMPUGNADA

Expresada la naturaleza de la decisión, un resumen de los hechos reseñados por la Fiscalía, la identidad del acusad o, los antecedentes procesales, los cargos formulados, un resumen de la pr áctica probatoria y los alegatos conclusivos, el primer nivel inicia realizando un análisis jurisprudencial sobre el principio de congruencia, toda vez que en la formulación de imputación se atribuyeron los delitos de ACCESO

CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO , EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO , EN CONCURSO HETEROGÉNEO,

CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS , AGRAVADO,

EN CONCUSRO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO.4

Sin embargo, en audiencia de acusación los punibles endilgados fueron

ACCESO CARNAL VIOLENTO , AGRAVADO, EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO , EN CONCURSO HETEROGÉNEO, CON ACTO SEXUAL VIOLENTO , AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, no obstante lo cual finalmente el e nte acusador solicitó condena por los delitos inicialmente imputados, es

decir, ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN

CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO EN CONCURSO

HETEROGÉNEO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS AGRAVADO EN CONCUR SO HOMOGÉNEO Y S UCESIVO,

CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO EN CONCURSO

HETEROGÉNEO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS AGRAVADO EN CONCUR SO HOMOGÉNEO Y S UCESIVO, aclarando que emitirá sentencia por estos últimos de conformidad con lo solicitado por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, habida consideración que el núcleo fáctico no tuvo ninguna variación y esta última calificación es inclusive más favorable para el procesado.

Luego de lo anterior, consigna las exigencias legales para emitir sentencia condenatoria como aquellas que llevan al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y su responsabilidad, destacando, como elementos de objetividad delictiva, el examen de valoración sexológica realizado por el doctor JAIRO LEON ORREGO CARDONA, como quiera que con su experticia se acreditó la materialidad de la conducta, por cuanto en dicho examen se determinó la existencia de “himen festoneado desgarrado. Bordes cicatrizados lo cual indica desfloración antigua a nivel de las 12 del reloj”.

Además relieva los testimonios de los doctores PAOLA SOLER

RINCÓN, IVONNE MA RCELA CHARRY, ANA MARCELA BOJACÁ

LEON, CARLOS EDUARDO ROJAS MURCIA, JHON DIVER RODRIGUEZ PARRA y RICARDO FRANCISCO QUESADA GUTIÉRREZ, todos profesionales en medicina de diferentes áreas , quienes coinciden en confirmar la contundencia y coincidencia del relato5

de la menor con los resultad os del examen , elementos de convicción

GUTIÉRREZ, todos profesionales en medicina de diferentes áreas , quienes coinciden en confirmar la contundencia y coincidencia del relato5

de la menor con los resultad os del examen , elementos de convicción todos que fortalecen las conclusiones de materialidad delictiva.

Por otro lado, señala que el testimonio de la progenitora MARIA DORIS RINCÓN CASTAÑEDA da cuenta de los cambios comportamentales en la niña, amén de la falta de voluntad que mostraba cuando se le insistía en que fuera a cuidar al bebé de NEMECIO CARRANZA MEJIA.

Resalta también el testimonio de la menor T.V.R.B. -amiga de la víctimaquien fue testigo de las maniobras realizadas por NEMECIO CARRANZA MEJI A por debajo de la mesa de una panadería y la incomodidad que esto le causó a E.Y.B.R., lo que en criterio del a quo fortalece lo narrado por la menor víctima.

Finalmente hace un análisis exhaustivo a lo narrado por la principal testigo, esto es, la víctima E.Y.B.R., señalando que su atestación guarda coherencia lógica y hace una clara referencia de los diferentes escenarios en los que el acusado la agredió sexualmente , siendo enfática en señalar a NEMECIO CARRANZA MEJIA como el perpetrador de las mismas.

Respecto de los testimonios de descargo, señala que no lograron derruir la teoría del ente acusador, llegando a ser inclusive incoherentes, como sucede con el testimonio del acusado que pretendía hacer ver como génesis de la denuncia una ruptura de u na supuesta relación

la teoría del ente acusador, llegando a ser inclusive incoherentes, como sucede con el testimonio del acusado que pretendía hacer ver como génesis de la denuncia una ruptura de u na supuesta relación sentimental con la madre de la menor, de la cual ninguno de los otros testigos hizo siquiera una mínima referencia, y por tanto en nada afecta el valor s uasorio de las pruebas de cargo. Recabando en forma concluyente que con las prueba s arrimadas al juicio oral quedó demostrada tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad en cabeza del acusado NEMECIO CARRANZA MEJIA.6

Una vez declarada la responsabilidad del acusado , se ocup ó de individualizar la pena a imponer por el concurso endilgado, determinando como punible más grave el de ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO , contemplado en los artículos 208 y 211-5 del Código Penal, por lo que estableció los cuartos de rigor y el ámbito de movilidad, para seguidamente indicar que por la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales, la sanción debe fijarse dentro del primer cuarto , que comprende una pena de entre 192 y 234 meses de prisión, fragmento dentro del cual, tras destacar la naturaleza del delito, el impacto social que genera y el daño real causado a la niña, manifestó que partiría de 200 meses de p risión, pena que incrementó en 21 meses más por el concurso homogéneo, dando como resultado la pena de 221 meses de prisión, quantum que a su vez aumentó en 22.5 meses más por el concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

concurso homogéneo, dando como resultado la pena de 221 meses de prisión, quantum que a su vez aumentó en 22.5 meses más por el concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, lo que arrojó como pena definitiva a imponer la de 243 meses y 15 días de prisión, más la accesoria de rigor de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.

En lo concerniente al subrogado de la suspensión condicional y a los mecanismos sustitutivos de la pena , expresó que conforme a lo consagrado en el artículo 199 de la ley de Infancia y Adolescencia , no procede ninguno de estos beneficios y por ello su ulterior negativa.

DEL RECURSO

El defensor del acusad o, en un confuso escrito recurre la anterior decisión indicando que el a quo se fundamentó únicamente en pruebas de referencia, además de efectuar una inadecuada interpretación de las7

pruebas debatidas durante el juicio oral , lo que conllevó a un falso razocinio y por ende a emitir una desacertada sentencia de condena. Específicamente, c ritica el testimonio de MARIA DORIS RINCON CASTAÑEDA –madre de la menor -, por cuanto ésta indica que los supuestos abusos iniciaron el día de la primera comunión de los primos, mientras que según lo manifestado por los testigos de la defensa, NEMECIO CARRANZA MEJIA fue de las últimas personas en acudir a la celebración, lo que deja sin asidero sus manifestaciones, al igual que las de la niña por la estrechez temporal para efectuar los supuestos

NEMECIO CARRANZA MEJIA fue de las últimas personas en acudir a la celebración, lo que deja sin asidero sus manifestaciones, al igual que las de la niña por la estrechez temporal para efectuar los supuestos actos delictivos atribuidos.

Por otro lado señala que hay expresiones de E.Y.B.R. que no guardan concordancia con lo manifestado por los testigos de descargo, como el hecho de que cuidaba al hijo de brazos del acusado, lo que en su criterio es ilógico teniendo en cuenta que la menor para esa época tenía 11 años de edad, por lo que no tendría ni los conocimientos , ni la responsabilidad para ejercer ese tipo de labor.

Finalmente, hace un estudio jurisprudencial y doctrinario respecto de los testimonios vertidos durante el juicio oral, para reiterar que en el caso presente la sentencia fue fundada exclusiv amente en pruebas de referencia, toda vez que los testigos que comparecieron durante el juicio no tuvieron ninguna percepción directa sobre los hechos y por tanto la sentencia debe ser revocada, para en su lugar absolver a su prohijado de todos los cargos endilgados.

MINISTERIO PUBLICO COMO NO RECURRENTE

La re presentante del Ministerio Público por su parte, afirma que la sentencia no se cimentó exclusivamente en pruebas de referencia como8

erradamente lo plantea el defensor, pues en la vista pública se contó con la presencia de la menor E.Y.B.R. , prueba directa, quien en forma clara, precisa y contundente narró los momentos en los cuales fue víctima de las agresiones sexuales por parte de NEMECIO CARRANZA MEJIA, dichos que encuentran respaldo probatorio en el examen

clara, precisa y contundente narró los momentos en los cuales fue víctima de las agresiones sexuales por parte de NEMECIO CARRANZA MEJIA, dichos que encuentran respaldo probatorio en el examen sexológico y en las declaraciones de los galenos que atendieron a la niña, por lo que es claro que la sentencia condenatoria fue edificada con arreglo al análisis conjunto de las pruebas surtidas durante el juicio oral, siguiendo las reglas de la sana crítica y libre de cualquier prejuicio.

Con base en lo anterior solicita despachar desfavorablemente el recurso de alzada interpuesto por el defensor , para en su lugar confirmar integralmente la decisión del primer nivel.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con las limitantes del recurso impetrado , se ocupa el Tribunal de resolver lo que en derecho corresponda, reitera ndo de antemano que de acuerdo con el principio de necesidad probatoria que rige el procedimiento penal y las decisiones judiciales que allí se adoptan, amén del pregonado sistema de valoración de las pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no siempre resultan suficientes los com prensibles intereses de los recurrentes y del acusado para provocar la revocatoria de una decisión judicial, sino que es menester presentar con claridad, precisión y contundencia los elementos probatorios reveladores de una conclusión diferente, o por lo menos, las graves falencias que distinguen el juicio de valor en que se fundamenta la providencia impugnada y que aconsejan o determinan una decisión distinta de la proferida en primera instancia.9

También es necesario hacer un inmediato reconocimiento a la vigencia

fundamenta la providencia impugnada y que aconsejan o determinan una decisión distinta de la proferida en primera instancia.9

También es necesario hacer un inmediato reconocimiento a la vigencia y aplicabilidad del principio de libertad probatoria que rige en materia penal y por cuya virtud los hechos y su responsabilidad pueden acreditarse por cualquier medio, siempre que no quebrante los derechos humanos ( art.144 C. I. y A y 373 C.P.P.), de tal manera que la crítica del recurrente sobre la inobservancia de algunas formalidades en el acopio probacional no conlleva de suyo a la prosperidad de las pretensiones absolutorias elevadas con ocasión del presente recurso, pues del análisis conjunto del legajo deviene indiscutible el acaecimiento de las conductas delictivas enrostradas y del inequívoco señalamiento del acusado como su ejecutor.

De la misma manera se impone reiterar por la Sala que en lo concerniente a delitos sexuales en la mayoría de casos se tiene como único testigo presencial a la propia víctima, regularmente no existe otro tipo de evidencia y por ello emerge trascendental la necesidad de examinar atentamente el relato del agraviado o a graviada, habida consideración de su edad, el entorno familiar y socio cultural, los pormenores expositivos de su relato y su claridad y contundencia, así como sus condiciones mentales y personales en general, pues todos ellos se erigen en referentes para la dilucidación de su crédito y en la posibilidad jurídico procesal de arribar a las conclusiones de incriminación o de demérito expositivo, según el caso.

Igualmente, se tiene dicho que en esa tarea deviene trascendental el

posibilidad jurídico procesal de arribar a las conclusiones de incriminación o de demérito expositivo, según el caso.

Igualmente, se tiene dicho que en esa tarea deviene trascendental el análisis de la declaración vertida por y ante el médico y/o el psicólogo forense que ha examinado y practicado entrevista a la víctima y aún la declaración de los padres y de los familiares o personas más cercanas al ofendido u ofendida , pues de una u otra forma en su caso pueden evidenciar o referir vestigios materiales de la denunciada agresión10

sexual y por esa vía contribuir en la consolidación de las pertinentes conclusiones convictivas pertinentes para definir la situación jurídica del acusado con arreglo a los medios de prueba vertidos a la actuación.

Por otro lado, vale la pena aclarar al recurrente el criterio jurisprudencial acerca del testimonio de aquellos profesionales en esta clase de conductas en contra de la integridad sexual, en la medida en que hoy por hoy se afianza el criterio de aptitud demostrativa en punto de lo directamente percibido por el galeno y de sus conclusiones profesionales derivadas de ello, por manera que no se entienden como pruebas de referencia sino como otro medio que , acorde con su suficiencia, claridad, contundencia y especificidad, puede obviamente complementar las razones de mérito para arribar a las conclusiones de responsabilidad penal.

La Corte Suprema de Justicia sobre este particular ha reiterado:…

“Plurales han sido los pronunciamientos de esta Sala donde se ha dicho que los testimonios de peritos expertos en sicología o siquiatría no son de referencia, porque, aunque generalmente

“Plurales han sido los pronunciamientos de esta Sala donde se ha dicho que los testimonios de peritos expertos en sicología o siquiatría no son de referencia, porque, aunque generalmente obtienen información de la persona sujeta a examen, la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso, verbigracia la confiabilidad de su relato, siendo esta particularidad la que los distingue del testigo técnico”.1 (CSJ AP. 26 Feb 2014, rad. 36624)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa debe destacarse que la menor víctima del delito en las entrevistas rendidas ante los diferentes profesionales de la medicina que tuvieron oportunidad de entrevistarla, no solo siempre se mostró coherente y enfática en torno a l

1 C.S.J. Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007; Casación 29609, Sentencia de 17 de septiembre de 2008; Casación 33651, sentencia de 18 de mayo de 2011; Casación 36023, sentencia de 21 de septiembre de 2011; Casación 39511, auto de 10 de octubre de 2012, entre otras.11

acaecimiento de los hechos y en el señalamiento del autor, sino que aquellos profesionales percibieron directamente esas expresiones fácticas y de personal incriminación y así lo evocaron en juicio consignando sus observaciones sobre verosimilitud y veracidad , por manera que en esas condiciones es factible jurídicamente considerar sus aserciones , no como pruebas de referencia , sino como directa s

consignando sus observaciones sobre verosimilitud y veracidad , por manera que en esas condiciones es factible jurídicamente considerar sus aserciones , no como pruebas de referencia , sino como directa s percepciones en desarrollo de su labor profesional y por ende como órganos de convicción con entidad propia susceptibles de valoración en lo atinente a los contenidos de sus aseveraciones procesales.

De otro lado, se cuenta con el testimonio de la menor E.Y.B.R. –prueba directaquien fue enfática y contundente en cada una de sus declaraciones al señalar a NEMECIO CARRANZA MEJIA como el ejecutor del acceso carnal del que fue víctima.

En punto de las discrepancias planteadas por e l censor en torno a la hora de presencia del acusado el día de la primera comunión , o si la niña cuidaba o no al hijo de éste, como escenarios de posible ocurrencia de los hechos, baste decir, que tal como lo expuso la menor, los actos denunciados no sucedieron en una única oportunidad, sino en diversos momentos que se dieron tanto en la casa de la menor, en donde NEMECIO y su familia habitaron por cerca de 2 meses, como en ocasiones en la casa del procesado cuando la niña cuid aba al bebé o en simples visitas e inclusive en una panadería, por lo que estos aspectos se convierten en nimiedades frente a la contundencia y claridad del señalamiento que hace la niña de haber sido víctima de vejámenes sexuales por parte de NEMECIO CARRANZA MEJIA, de suerte que aquél argumento tampoco es de recibo para el Tribunal en la medida en que la niña alude a indistintas situaciones y momentos.12

vejámenes sexuales por parte de NEMECIO CARRANZA MEJIA, de suerte que aquél argumento tampoco es de recibo para el Tribunal en la medida en que la niña alude a indistintas situaciones y momentos.12

Finalmente, sobre la errada valoración probatoria alegada por el recurrente, es menester indicar que, contrario a lo indicado por el censor, esta Sala encuentra una correcta apreciación del acervo probatorio, fundamentada en que el juez de primer nivel dio las razones concretas, acerca de todos y cada uno de los testimonios recepcionados durante el juicio oral, incluyendo los rendidos por los testigos de descargo, haciendo un análisis exhaustivo de cada una de las afirmaciones allí expuestas. Por manera que su conclusión no fue caprichosa o infundada, sino que, por el contrario, se basó en sólidos argumentos para arribar a la decisión condenatoria que hoy nos ocupa.

Así las cosas, no es posible acceder a las peticiones del recurrente y por ende la providencia impugnada debe entonces confirmarse.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penaladministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento condenó a NEMECIO CARRANZA MEJIA a la pena principal de 243 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públ icas por el mismo término, al hallarlo penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL CON

la pena principal de 243 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públ icas por el mismo término, al hallarlo penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL CON

MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y

SUCESIVO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON ACTOS

SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO en13

concurso homogéneo y sucesivo, por las razones expresadas en la anterior motivación.

SEGUNDO. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Esta decisión se notifica en estrados, hoy

Los Magistrados,

ALVARO VALDIVIESO REYES

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

LEONEL ROGELES MORENO