TSDJ BOG SP - 110016000017201401629 01-(12-02-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta No. 011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, lunes, doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000017201401629 01 Procedente Juzgado 16 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá

Acusado JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO

Situación Jurídica EN LIBERTAD. Delito Hurto calificado atenuado Decisión Confirma

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017 por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que condenó a JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión por el delito de hurto calificado atenuado.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 4 de febrero de 2014 a las 9:20 horas aproximadamente,

en la calle 70 frente a la nomenclatura 95 -44 Barrio Maratu, Localidad de Engativá de Bogotá, en la vía pública, cuando JIMMY FERNANDO HERRERA BALLEN observó desde su casa a una persona que se acercó al vehículo de marca Renault, color negro, placas 1Ley 906 de 2004

Radicación: 110016000017201401629 01

FERNANDO HERRERA BALLEN observó desde su casa a una persona que se acercó al vehículo de marca Renault, color negro, placas 1Ley 906 de 2004

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Procesado: JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO Delito: Hurto Calificado atenuado Decisión: confirma

Página 2 de 13 MIW-313 quien al ser requerido exhibió un arma blanca y emprendió la huida, siendo interceptado por miembros de la Policía dos cu adras adelante y encontrándose en su poder un cuchillo con empuñadura color azul y la antena del vehículo.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 5 de febrero de 2014 el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con función de Control de Garantías legalizó la capt ura de JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO; la Fiscalía le imputó el delito de hurto calificado conducta descrita en los artículos 239 y 240 inciso 2 del Código Penal; cargo que no fue aceptado. El ente Fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

4. El 21 de marzo de 2014 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 20 de abril de 2015 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. La preparatoria se cumplió el 19 de agosto del mismo año ; el juicio oral se adelantó luego de diversos aplazamientos en sesiones del 23 de agosto y 1 de noviembre de

2017.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El 6 de diciembre de 2017 el Juzgado Dieciséis Penal

aplazamientos en sesiones del 23 de agosto y 1 de noviembre de 2017.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El 6 de diciembre de 2017 el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de conocimiento de Bogotá condenó a JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO a las penas de 48 meses de prisión e inha bilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de hurto calificado atenuado. Igualmente , le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.Ley 906 de 2004

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6. Consideró el a quo demostrada la materialidad y responsabilidad del encartado en los hechos materia de investigación con la declaración de JIMMY FERNANDO HERRERA BALLÉN, víctima de los hechos y el policía captor CRISTIAN ANDRÉS PABÓN, quienes al unísono dan cuenta de la captura de JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descrito en la acusación así como el objeto hurtado que fue encontrado en su poder y el arma que exhibió al momento de apoderarse de la antena del vehículo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

7. Solicitó el defensor revocar el fallo de instancia al estimar que la prueba testimonial aportada no resultó suficiente para probar

que exhibió al momento de apoderarse de la antena del vehículo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

7. Solicitó el defensor revocar el fallo de instancia al estimar que la prueba testimonial aportada no resultó suficiente para probar la responsabilidad de su defendido en los hechos endilgados.

8. Descalificó el testimonio de la víctima al considerar que no pudo observar el momento del hurto y que solo se enteró de la pérdida de la antena con la captura. Difiere de su declaración en cuanto a la percepción que tuvo y el tiempo que usó para salir de su casa y visualizar al responsable del hurto.

9. De la declaración del policía que participó en la captura precisó que es un testigo de referencia porque no pudo observar el momento del hurto y aludió que si bien es cierto estuvo dentro del procedimiento de captura e incautación de elementos, dichas actuaciones no son relevantes para demostrar la participación o responsabilidad del encartado.

10. Dijo que las respuestas que brindó el policía fueron inconsistentes porque cambió la versión frente a lo ocur rido el día de los hechos y la cantidad de personas que participaron en el suceso ,Ley 906 de 2004

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Página 4 de 13 circunstancias que llevan a concluir que el a quo no realizó una valoración probatoria integral, por lo que se presentó error en la apreciación de la prueba.

11. Reclamó falta de prueba para determinar que la conducta

circunstancias que llevan a concluir que el a quo no realizó una valoración probatoria integral, por lo que se presentó error en la apreciación de la prueba.

11. Reclamó falta de prueba para determinar que la conducta fue calificada por lo que solicitó suprimirla al destacar que la víctima no tenía legitimación en la causa por no ser ni el titular ni el tenedor del vehículo. Solicitó estudiar la participación de su defendido la cual estima no fue como autor sino cómplice, atendiendo que en su poder se encontró el elemento hurtado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

12. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Co rporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

13. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

14. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si i) existe prueba suficiente para edifica r condena en contra del acusado; ii) si se probó la calificante del hurto; y, iii) el grado de participación.

15. Discusión. Prueba necesaria para condena r. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagradosLey 906 de 2004

se probó la calificante del hurto; y, iii) el grado de participación.

15. Discusión. Prueba necesaria para condena r. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagradosLey 906 de 2004

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Página 5 de 13 en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2.

16. La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesa do, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.

17. La duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

18. Cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos

1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 -2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 -1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6 -2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos - “Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Cfr. Corte Constitucional, sent encias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C -096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C -374/97, C774/01, por ejemplo.Ley 906 de 2004

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Página 6 de 13 elementos de conocimiento, pues pr ovienen de diversas fuentes, además que respecto de los mismos, bien en los de orden documental o ya en las de carácter testimonial, no c abe suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, que corresponde la aplicación del apotegma universal de in dubio pro reo , habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3.

19. La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza d e la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que s e mantiene vigente en el decurso del proceso penal pero se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4.

20. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado

sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4.

20. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

21. Discusión. Reclamó la defensa absolución por duda a favor de su representado al estimar que la Fiscalía no logró derruir la presunción de inocencia por existir indebida valoración probatoria.

3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.Ley 906 de 2004

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22. Contrario a lo afirmado por la defensa, al estudio de la prueba arrimada a la actuación se tiene que el testimonio de JIMMI FERNANDO HERRERA BALLEN dio cuenta que el 4 de febrero de 2014 , mientras desayunaba en su casa de habitación, observó a un hombre que se acercó al vehículo de placas MIW -313, por lo que salió lo observó huyendo, quien al ser requerido le mostró una navaja, siendo interceptado por miembros de la Policía que le encontraron en

que se acercó al vehículo de placas MIW -313, por lo que salió lo observó huyendo, quien al ser requerido le mostró una navaja, siendo interceptado por miembros de la Policía que le encontraron en su poder la antena del vehículo y el arma que observó.

23. En su declaración afirmó que no perdió de vista al agresor y que el acusado es la misma persona que observó y siguió hasta ser

interceptado por las autoridades, así lo señaló:

(…) estábamos desayunando cuando vi una sombra en la ventana de la puerta del garaje, salgo a verificar qué era lo que estaba pasando y un señor iba a más o menos 2 o 3 casa de distancia, le gritó que qué se le había perdido en el carro, él se voltea, me saca como una navaja y sale corriendo, ya cuando iba llegando a la esquina, m ás o menos como unas 6 o 7 casas iba pasando la patrulla de vigilancia y lo captura5.

(…) él me saca la navaja, sale a correr y yo salgo a correr detrás de él, la casa queda más o menos a media cuadra, ya cuando él está llegando a la ave nida principal está pasando la motorizada y yo les grito a ellos y ellos lo capturan.

Interrogado: en qué momento se percata usted que le habían sustraído elementos perte necientes al vehículo CONTESTO: En el cacheo.

Interrogado: Usted perdió a esa persona en algún momento de vista? CONTESTO: No señor, después de que abrí la puerta y le grité todo el momento lo estuve viendo6.

24. En cuanto a las divergencias en la distancia señalada por

vista? CONTESTO: No señor, después de que abrí la puerta y le grité todo el momento lo estuve viendo6.

24. En cuanto a las divergencias en la distancia señalada por el testigo, dígase que el reproche resulta intrascendente, porque e l denunciante sostuvo que salió de su casa tan pronto observó la sombra y que una vez afuera del inmueble requirió al sujeto quien no

5 Audiencia de Juicio oral, T: 37:17 6 Audiencia de Juicio oral, a partir del record T: 44:36 hasta 44:06Ley 906 de 2004

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Página 8 de 13 solo le exhibió una navaja sino que corrió hasta ser alcanzado por los miembros de la Policía, quienes recuperaron el elemento hurtado.

25. Al ser interrogado sobre el encartado, describió detalles particulares de lo percibido y señaló el vestuario que portaba, siendo enfático en aludir que una vez capturado, el policía le practicó un registro y encontró la antena del vehícu lo de la cual se había

apoderado momentos antes:

Sabe usted cual fue el resultado de ese registro. CONTESTO: le encontraron la antena, el cuchillo ya lo había guardado. (…) una antena de carro negro, las comunes7.

26. La versión del denunciante fue corr oborada por el policía captor CRISTIAN ANDRÉS PABÓN MURILLO cuando dijo que en efecto se

(…) una antena de carro negro, las comunes7.

26. La versión del denunciante fue corr oborada por el policía captor CRISTIAN ANDRÉS PABÓN MURILLO cuando dijo que en efecto se dio captura a JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO, a quien le practicaron un registro encontrándole la antena de un vehículo y una navaja , siendo reconocido por JIMMI FERNANDO HERRERA, quien se acercó y lo señaló, reconociendo el elemento hurtado como parte integrante vehículo que le habían prestado y tenía frente a su casa.

27. De su dicho se tiene que en el lugar únicamente estaba el acusado y el ciudadano que lo señalaba, re iterando, que fue el encargado de incautar los elementos y suscribir las cadenas de custodia.

28. Así las cosas, es claro entonces que no existió confusión respecto a la persona capturada y que su aprehensión no fue aislada, porque no solo fue la persecu ción y el señalamiento directo del denunciante el que permitió su captura sino que al momento de

7 Audiencia de juicio oral, record T. 45:43Ley 906 de 2004

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Página 9 de 13 su aprehensión los policías encontraron el arma y recuperaron la antena del vehículo.

29. Dígase además que el reconocimiento de DÍAZ OSORIO también fue prod ucto del contacto directo que tuvo con la víctima,

su aprehensión los policías encontraron el arma y recuperaron la antena del vehículo.

29. Dígase además que el reconocimiento de DÍAZ OSORIO también fue prod ucto del contacto directo que tuvo con la víctima, cuando señaló que salió de su casa, a escasos minutos del suceso y le hizo un llamado al implicado, quien en respuesta le exhibió una navaja.

30. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la defensa la S ala encuentra que los testigos de la Fiscalía fueron coincidentes en sus versiones porque narraron detalles precisos de lo ocurrido el día del hurto, entre ellos: la persecución del implicado , la descripción del sitio, el hallazgo del arma y el accesorio d el vehículo y la identidad del capturado , por lo que surge diáfana la responsabilidad no solo por el indicio de presencia en el lugar de los hechos sino por los señalamientos directos que hizo la víctima, cuando lo describió y reconoció al momento de la ca ptura, de ahí que las inconsistencias que alude la defensa no tienen el alcance para restarle credibilidad a las declaraciones de los testigos presenciales porque la valoración conjunta de la prueba allegada al juicio guarda total correspondencia.

31. Del Calificante. Dijo la Fiscalía en la acusación que la conducta de DÍAZ OSORIO fue calificada de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 240 del C.P ., al haber sido cometida sobre medio motorizado.

32. Sobre el particular ha dicho la defen sa que no logró probarse que su prohijado fue la persona que se apropió de la antena, argumento que sin duda desconoce el caudal probatorio

cometida sobre medio motorizado.

32. Sobre el particular ha dicho la defen sa que no logró probarse que su prohijado fue la persona que se apropió de la antena, argumento que sin duda desconoce el caudal probatorio recaudado, pues nótese que tanto el policía captor como elLey 906 de 2004

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Página 10 de 13 denunciante han referido la captura a escasos metros de d onde se encontraba el vehículo, portando consigo el accesorio hurtado, el cual dijo la víctima una vez fue recuperado se instaló y aseguró nuevamente.

33. Ninguna implicación tiene para desvirtuar el calificante que el vehículo no fuera propiedad del d enunciante porque lo dicho en juicio es que en ese momento fungía como tenedor del automotor de propiedad de su cuñado, quien se lo había prestado para realizar unas diligencias , de ahí que en el momento del hurto tenía la custodia del mismo.

34. Ahora bien, la norma sanciona claramente el hurto que se comete sobre medios motorizados, o sus partes esenciales o mercancías que se lleven en ellos, de ahí que, para el presente caso no existe discu sión alguna sobre el particular, porque sin duda el aquí encartado se apropió de un accesorio de un vehículo.

35. Complicidad. En reciente decisión, la Corte reitera los conceptos puntuales que diseñan la complicidad, destacando, a su

aquí encartado se apropió de un accesorio de un vehículo.

35. Complicidad. En reciente decisión, la Corte reitera los conceptos puntuales que diseñan la complicidad, destacando, a su vez, cómo esa complicidad encierra un nexo causal con el hecho principal, en e l entendido que su ejecutor lo realiza prevalido de la ayuda que acordó con el cómplice. Esto señaló la Corte 8:

La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a o tra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).

Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos,

8 Sentencia, radicado 41758, del 18 de mayo de 2016.Ley 906 de 2004

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Página 11 de 13 limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno.

(….)

Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad

se limita a favorecer un hecho ajeno.

(….)

Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adi cional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores9.

Debe precisarse, además, que, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no si empre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que en este caso ig ualmente debió ser objeto de demostración.”

36. En el sub examine no advierte la sala el compromiso de ninguna otra persona en la comisión del ilícito porque lo cierto es que JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO fue capturado ante el llamado del denunciante, quien lo observó y lo siguió hasta el momento en que fue interceptado; sin que s e avizore de las pruebas aportadas al juicio elemento alguno que permita acreditar que la participación del encartado fue a título de cómplice , pues nótese que JIMMI FERNANDO HERRERA al ser interrogado si en el lugar habían más personas junto

juicio elemento alguno que permita acreditar que la participación del encartado fue a título de cómplice , pues nótese que JIMMI FERNANDO HERRERA al ser interrogado si en el lugar habían más personas junto a la persona que estaba cerca del vehículo fue enfático en señalar: “estaba solo”10.

37. Así las cosas, se descarta la alegada complicidad porque su existencia depende de una participación plur al de sujetos en la acción punible, cuestión que no se presentó en el sub examine.

9 En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 287 10 Audiencia de juicio oral T: 43:49Ley 906 de 2004

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38. Conclusión. Surge patente entonces, como atinadamente lo destacó el a quo , que el material probatorio arrimado a la actuación fue suficiente para demostrar la materiali dad y responsabilidad del acusado en la conducta endilgada a título de autor, por lo que la valoración que hizo el juzgador de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones más que suficientes para c onfirmar la decisión de instancia.

39. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordena a la Secretaría de esta Corporación que

decisión de instancia.

39. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordena a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esper ar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura contra el sentenciado y traslade a DÍAZ OSORIO a un establecimiento carcelario.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando ju sticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación.Ley 906 de 2004

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Procesado: JORGE ELIÉCER DÍAZ OSORIO Delito: Hurto Calificado atenuado Decisión: confirma

Página 13 de 13 2°. ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

3°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Cópiese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

JAIRO FERNANDO FIERRO CABRERA RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO