TSDJ BOG SP - 110016000017201412990 01-(25-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110016000017201412990 01

Procesado: Rony Jhoan Papamija Uribe Delito: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia Procedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento

Decisión: Prescripción

Aprobado mediante Acta N° 081 /2019

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO

Sería el caso resolver el recurso de apelación impetrado por el defensor de Rony Jhoan Papamija Uribe contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito, sino fuera porque la acción se encuentra prescrita.

2. ANTECEDENTES

El 28 de agosto de 2014, siendo las 14:40 horas, en la vía pública con dirección calle 67 N con carrera 22 esquina, del barrio 7 de agosto de esta ciudad, Rony Jhoan Papamija Uribe se encontraba expendiendo sustancia estupefaciente, razón por la cual fue sometido a registro personal por miembros de la Policía Nacional, quienes hallaron en su bolsillo derecho del pantalón, 28 envolturas con sustancia que sometidaRadicado: 110016000017201412990 01

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a prueba preliminar dio positivo para cocaína en un peso neto de 7,4 gramos.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Ante el Juzgado 39 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 29 de agosto de 2014 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Rony Jhoan Papamija Uribe el cargo como autor d el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contemplado en el artículo 376 incis o 2º del Código Penal, en la modalidad de vender y llevar consigo, sin que solicitara la imposición de medida de aseguramiento.

En dicha diligencia, el procesado no aceptó los cargos formulados por parte del ente acusador.

3.2. El 7 de enero de 2015 la Fiscalía radicó escrito de acusación por la misma conducta indicada en la imputación2, cuya formulación la realizó el 8 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en iguales términos3.

3.3 La audiencia preparatoria se realizó el 20 de febrero de 2018 y en ella las partes presentaron estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas4.

3.4 El juicio oral lo instaló el 13 de marzo de 20195 con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la defensa; a continuación

pruebas4.

3.4 El juicio oral lo instaló el 13 de marzo de 20195 con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la defensa; a continuación se incorporaron los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y (ii) Que la sustancia incautada corresponde a cocaína con peso neto de 7.4

1 Folios 2 y 3, carpeta 1. 2 Folios 4 a 7, carpeta 1 3 Folio 28, carpeta 1 4 Folios 49 y 50, carpeta 1. 5 Folios 74, carpeta 1Radicado: 110016000017201412990 01

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gramos. Luego, se recepcionó el test imonio de los Patrulleros Alexander Valderrama y Ricardo Julio Cagua.

Concluida la etapa de práctica de pruebas, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio, corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto y ordenó expedir la orden de captura en contra de Rony Jhoan Papamija Uribe.

3.5. El 8 de abril de 2019, emitió la correspondiente sentencia 6. Contra esa decisión, el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley7.

3.5. El 8 de abril de 2019, emitió la correspondiente sentencia 6. Contra esa decisión, el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley7.

4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1 Por medio de la sentencia del 8 de abril de 2019 8, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Rony Jhoan Papamija Uribe a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”.

4.2 Como fundamento de su decisión, adujo que sin dubitación alguna, se estaba ante un comportamiento típico, en la medida que se estableció inequívocamente, que el procesado Rony Jhoan Papamija Uribe , fue aprehendido en situación de flagrancia, toda vez que al momento de ser requisado, le fue hallado en los bolsillos del pantalón 28 envolturas en papel que coincidían en color, olor y características con las del “basuco” como derivado de la cocaína.

6 Folios 79 a 86, carpeta 1 7 Folios 88 a 95, carpeta 1 8 Folios 79 a 86, carpeta 1Radicado: 110016000017201412990 01

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4.3. Agregó que, los agentes de la policía, Patrulleros Alexander Valderrama y Ricargo Cagua, afirmaron que fue el acusado, no obstante encontrarse en compañía de David Alexander García López, al que habían observado cuando entregaba la sustancia estupefaciente en cantidad de tres papeletas al mencionado David Alexander, lo que permitía desestimar cualquier posibilidad que hubiera sido confundido.

4.4. Como respuesta a los alegatos defensivos, el a quo indicó que, conforme lo señalaron los testigos, el lugar contaba con buena visibilidad, lo que permitió a los miembros de la Policía Nacional, evidenciar el momento en el que el acusado Papamija Uribe, le vendía a David Alexander, las envolturas de cocaína.

4.5. Al dosificar la pena por el delito descrito en el artículo 376 inciso 2º del C.P., fijó los límites legales en 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smlmv ; a continuación se ubicó en el cuarto mínimo y en consideración de la naturaleza de la conducta atribuida, la forma de su ejecución y la cantidad de estupefaciente que le fue hallada, impuso la pena mínima de 64 meses de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones la fijó en el mismo término de la pena de prisión.

4.6. Así mismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones la fijó en el mismo término de la pena de prisión.

4.6. Así mismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al encontrar que no se satisfa ce el requisito objetivo que torna viable la concesión de los subrogados y libró la correspondiente orden de captura.

5.- DE LA APELACIÓN

5.1. El defensor manifestó su inconformismo con la sentencia , al considerar que no se encontraba adecuadamente motivado el juicio de responsabilidad en contra de su prohijado.Radicado: 110016000017201412990 01

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5.2. Indicó de forma deshilvanada que no existió valoración real de la prueba, para lo cual señaló apartes de las declaraciones rendidas por los testigos, a partir de lo cual predicó la existencia de la duda, que debe resolverse a favor del procesado.

5.3. Arguyó que por los declarantes no se mencionó dinero, como corresponde a la actividad de comerciante, de lo cual infirió que no se estableció con certeza quién le vendía a quién; además, predicó que las pruebas debieron ser valoradas en conjunto, lo que en su criterio no sucedió.

En consecuencia, solicitó corregir la decisión de primera instancia para en su lugar absolver al procesado por duda.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de

En consecuencia, solicitó corregir la decisión de primera instancia para en su lugar absolver al procesado por duda.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

Sin embargo, se observa que la acción penal prescribió antes a que se profiriera la decisión impugnada.

6.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que la inocencia prevalece sobre la prescripción, si aquella –la inocenciaya había sido declarada cuando aún se encontraba vigente la acción penal9.

9 Corte Suprema de Justicia, auto de 26 de abril de 2012 , radicación 38827; M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.Radicado: 110016000017201412990 01

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Sobre este particular, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, en decisión de 16 de mayo de 2007 (radicado 24374, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez) manifestó:

“(…) No parece a la Corte, acorde con lo anotado, que la decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción, deba surgir automática a la verificación objetiva del paso del tiempo,

Espinosa Pérez) manifestó:

“(…) No parece a la Corte, acorde con lo anotado, que la decisión de decretar la cesación de procedimiento por prescripción, deba surgir automática a la verificación objetiva del paso del tiempo, haciéndose menester una evaluación previa que parta por auscultar la protección de los legítimos derechos del procesado, si se tiene claro que otra opción, dígase la absolución, tiene mejor fortuna en ese cometido.

En términos generales, es preciso relevarlo, ante el doble camino de absolver o decretar la prescri pción, el juez debe optar por la solución que de manera más acabada restituya los derechos conculcados, o cuando menos limitados o puestos en tela de juicio, del acusado, y ella, no cabe duda, es el mecanismo absolutorio que, desde luego, no opera en cualq uier momento, sino en los casos específicos en los que el asunto, por obra de la tramitación adelantada, ya ha cubierto las diferentes etapas investigativa y de enjuiciamiento, hallándose a despacho para la decisión de fondo (…)”.

Postura que se ha mantenido vigente, como se aprecia en lo considerado en sentencia de 5 de noviembre de 2013 (radicado 40034, M.P. María del Rosario González Muñoz), a saber:

“Debe decirse que la anterior regla, esto es, aquella según la cual producida la prescripción debe proc ederse a su declaratoria, sólo tiene dos excepciones. La primera, cuando la sentencia de segundo grado es de carácter absolutorio, pues en ese caso un tal pronunciamiento se prefiere sobre el de la prescripción, como lo

tiene dos excepciones. La primera, cuando la sentencia de segundo grado es de carácter absolutorio, pues en ese caso un tal pronunciamiento se prefiere sobre el de la prescripción, como lo viene sosteniendo la Corte desde la sentencia del 16 de mayo de 2007 dictada dentro del radicación 24374 (…)”.

No obstante, en el caso en concreto, la primera instancia condenó a Rony Jhoan Papamija Uribe, sin que haya lugar a considerar que exista decisión de absolución que deba preferirse en salvaguarda de la presunción de inocencia, sobre la declaración de la extinción penal por prescripción, acaecido en este evento, según se expone a continuación.

6.3. Aclarado lo anterior, es pertinente expresar que, la prescripción es una limitación y control al poder estatal que, por el paso del tiempo,Radicado: 110016000017201412990 01

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pierde el derecho a sancionar ( ius puniendi ) a la persona que ha realizado una conducta punible.

Con mayor carácter suasorio, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente:

“La prescripción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, y ocurre cuando quienes tienen a su cargo el ejercicio de la acción penal dejan vencer el plazo señalado por el Legislador para el efecto sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal,

ejercicio de la acción penal dejan vencer el plazo señalado por el Legislador para el efecto sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo que implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra de la persona beneficiada con la prescripción, y su fundamento se encuentra en el principio de la seguridad jurídica. La prescripción de la acción penal tiene una doble connotación: por un lado, obra a favor del procesado, quien se beneficia de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra; y por otro, implica para el Estado una sanción frente a su inactividad”10.

6.4. El artículo 83 del C.P. dispone que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.

Por su parte, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, indica que con la formulación de la imputación, la prescripción de la acción penal se interrumpe y comienza a “correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C.P. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”11.

6.5. Frente a la aparente inconsistencia de las normas en fijar un término diferente para el mismo evento, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, aclaró el punto, al señalar:

6.5. Frente a la aparente inconsistencia de las normas en fijar un término diferente para el mismo evento, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, aclaró el punto, al señalar:

“En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal,

10 Corte Constitucional. Sentencia C 401 del 26 de mayo de 2010. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 A su turno, el artículo 86 inciso 2º del C.P. dispone: “ Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.Radicado: 110016000017201412990 01

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sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000”12.

6.6. En el caso sub-exámine, el delito endilgado a Rony Jhoan Papamija Uribe es el de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, cuya adecuación típica corresponde a la conducta prevista en el artículo 376

6.6. En el caso sub-exámine, el delito endilgado a Rony Jhoan Papamija Uribe es el de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, cuya adecuación típica corresponde a la conducta prevista en el artículo 376 inciso 2º del C.P., que con el aumento previsto por la Ley 890 de 2004, plasma una pena de 64 a 108 meses de prisión.

6.7. Al tener en cuenta que la formulación de imputación se realizó el 29 de agosto de 2014 y al ser la pena máxima señalada por el legislador la de 108 meses, la cual se contará en la mitad, según los artículos 292 de la Ley 906 de 2004 y 86 inciso 2º del C.P., es decir 54 meses, superior a la de 3 años, acorde con la jurisprudencia citada.

Es evidente que en la etapa de juzgamiento se superó dicho término, puesto que desde cuando se realizó la formulación de imputación, en de agosto de 2014 (f. 3 c. 1), hasta la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia , es decir, 8 de abril de 2019 (f. 86 c.1. ), habían transcurrido 55 meses y 9 días lapso que sobrepasó el término estipulado legalmente para el lo. Lo que significa que la acción penal está prescrita, desde antes de la fecha en la que se emitió sentencia.

6.8. Debe resaltar la Sala, que la prescripción de la acción penal no es un presupuesto procesal para la realización de actos de naturaleza procedimental y en el caso que llegare a ocurrir en el sumario o en el juicio, éste no ha de continuar y si prosiguiere, la consecuencia lógica

un presupuesto procesal para la realización de actos de naturaleza procedimental y en el caso que llegare a ocurrir en el sumario o en el juicio, éste no ha de continuar y si prosiguiere, la consecuencia lógica es dar fin al diligenciamiento.

6.9. En consecuencia, en razón de la ocurrencia del fenómeno prescriptivo por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por el que fue sentenciado Rony Jhoan Papamija

12 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 43997. Decisión SP1497-2016 de 10 de febrero de

2016. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.Radicado: 110016000017201412990 01

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Uribe se dispondrá la extinción de la acción penal conforme el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 y consiguientemente la preclusión del procedimiento.

Igualmente, se ordenará cancelar las anotaciones que le aparezcan al acusado en razón de este proceso, en especial, el levantamiento de la orden de captura emitida en su contra.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

PRIMERO.- DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción de la acción penal de l delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a favor de Rony Jhoan Papamija Uribe.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, dec retar la preclusión

de la acción penal de l delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a favor de Rony Jhoan Papamija Uribe.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, dec retar la preclusión del proceso seguido contra Rony Jhoan Papamija Uribe y ordenar la cancelación de las anotaciones que le aparezcan al acusado en razón de este proceso, en especial, levantar la orden de captura emitida en su contra, conforme lo expuesto en precedencia.

TERCERO -. ADVERTIR que contra la anterior decisión procede el recurso de reposición, en la forma y términos contenido en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada