TSDJ BOG SP - 110016000017201503407 01-(07-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017201503407 01

Procesada: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Auto concede y niega pruebas

Confirma y Revoca

Aprobado mediante acta Nº 056 de 2019

Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 8 de noviembre de 2018, mediante el cual el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conoc imiento de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y negó otras, dentro del proceso seguido contra Édgar Enrique Cárdenas Amaya por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación, el 5 de marzo de 2015 en el servicio de bodega de correos 472 con destino internacional, al pasar una caja de cartón por el scanner se observó una imagen irregular , por lo que las autoridades aeroportuarias realizaron una inspección manual de la misma, en la que hallaron 36 marcadores en cuyo interior conten ían sustancia cremosa que fue sometida a la prueba de identificación preliminar homologada, la cual dio como resultado positivo para cocaína , con un peso total

hallaron 36 marcadores en cuyo interior conten ían sustancia cremosa que fue sometida a la prueba de identificación preliminar homologada, la cual dio como resultado positivo para cocaína , con un peso total bruto de 2029.3 gramos.Radicado: 110016000017201503407 01

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La caja tenía en la p arte externa la guía de correo con número CP001406206CO, a nombre de Edgar Cárdenas Amaya de la ciudad de Bogotá y como destinataria Diana Moreno en una dirección de la ciudad de Toronto (Canadá).

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 28 de marzo de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Édgar Enrique Cárdenas Amaya como presunto autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , cargo no aceptado por el imputado.

3.2 El 9 de mayo de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 3 de agosto de 2017 ante el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita3.

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 8 de noviembre de 2018, día en el que la juez concedió y negó algunas pruebas4.

3.4 Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso el recurso de

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 8 de noviembre de 2018, día en el que la juez concedió y negó algunas pruebas4.

3.4 Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

4.1 El Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad , mediante auto de 8 de noviembre de 2018, decretó la mayoría de las pruebas solicitadas por las partes, pero para efectos del recurso,

1 Folio 8, carpeta 1. 2 Folios 8 a 11, carpeta 1. 3 Folio 14, carpeta 1 4 Folios 67 a 69, carpeta 1Radicado: 110016000017201503407 01

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dispuso:

(i) Excluir la evidencia documental consistente en una fotografía, en razón que no se cumplió con la carga argumentativa de informar el origen, procedencia y forma de obtención del elemento. Adicionalmente, porque a través de la declaración de Johan Nicolás Acosta González decretada a la defensa, puede conocerse la información que pretende la misma, como lo son su existencia y las características de la persona retratada en la imagen.

(ii) Negar el testimonio del funcionario de policía judicial Néstor Miguel López Galvis en razón que las labores que primigeniamente se emitieron al investigador no son pertinentes, al tratarse de situaciones

características de la persona retratada en la imagen.

(ii) Negar el testimonio del funcionario de policía judicial Néstor Miguel López Galvis en razón que las labores que primigeniamente se emitieron al investigador no son pertinentes, al tratarse de situaciones como el arraigo, aspecto necesario para efectos del artículo 447; la identificación del procesado para lo cual se cuenta con otro testigo de acreditación; igualmente, lo concerniente a la prueba de identificación preliminar homologada está en cabeza de un perito.

(iii) Negar el testimonio del funcionario de la policía judicial Harrison Alvarado a quien le impartieron unas órdenes de policía judicial el 5 de marzo de 2015, respecto de quien la defensa indicó que indagaría las razones por las cuales emitió respuesta de no poder realizar las labores de identificación a todos los partícipes, las circunstancias y los destinatarios de la conducta punible.

Sin embargo, la Fiscalía dio cuenta de cómo al interior de la respuesta sí existen los motivos por los que no pudo realizar la orden dispuesta, que no era otra distinta, a la que el funcionario no ostentaba la condición de investigador y al no ser de su competencia la ejecución de esas actividades, se abstuvo de realizarlas.

Por tanto, para el a quo la respuesta buscada por el defensor , ya se conoce de antemano e infiere que la declaración surgía innecesaria.

(iv) Negar la declaración de Ruby Amanda Cárdenas Amaya, porRadicado: 110016000017201503407 01

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considerarla repetitiva.

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considerarla repetitiva.

(v) Negar la declaración del mé dico Andrés Gutiérrez quien suscribió una prueba toxicológica practicada al procesado el 29 de julio de 2017, al considerar que con la misma no se p uede acreditar la teoría defensiva, según la cual el procesado es farmacodependiente, toda vez que ofrece resultados para efectos de descartar presencia de sustancias estupefacientes respecto de algún consumo, pero eso tiene una periodicidad.

(vi) Negar el testimonio de Gleyder Yohana Guerra Mora quien labora en Migración Colombia, de quien la defensa indicó que suscribió comunicación de respuesta en la que deniega la entrega de información sobre un ciudadano extranjero. Decisión que adoptó en razón a que la petición no se corresponde con la ley de habeas data ; además, porque la testigo única y exclusivamente podría referir que se abstuvo de proporcionar la información requerida en cumplimiento de normatividad.

Agregó que la defensa debió haber concurrido a un juez de control de garantías con el propósito que emitiera una orden para acceder a la información reservada y determinar la existencia del ciudadano foráneo junto con sus registros de entrada y salida del país5.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. El defensor interpuso recurso de apelación respecto a algunos de los testimonios peticionados y no decretados6.

5.2. Para el efecto, señaló que sí explicó el origen de la foto que pretende

5.1. El defensor interpuso recurso de apelación respecto a algunos de los testimonios peticionados y no decretados6.

5.2. Para el efecto, señaló que sí explicó el origen de la foto que pretende sea decretada para hacer valer como prueba ; reiteró que se obtuvo a través de la red social de Facebook del mismo ciudadano retratado en

5 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 20:41 6 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 46:08Radicado: 110016000017201503407 01

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la imagen que identifica como Obiora Ubaka , tratándose de una recolección empírica de los elementos materiales con vocación de prueba por la defensa.

5.3. Criticó que no se hubiera decretado la declaración del funcionario Néstor López Galvis, para lo cual atribuyó la decisión del a quo al atender la exposición “hábil” de la Fiscalía, quien indicó que el documento suscrito por el mismo servidor, fue dubitado por el mismo abogado, pero aclara que se tratan de anotaciones marginales.

Adicionalmente indicó que el juzgado de primera instancia no se pronunció sobre la solicitud de decretar la orden a policía judicial de 5 de marzo de 2015 suscrita por el mismo funcionario.

5.4. Reprochó que no fuera decretado el testimonio de Harrison Alvarado, al igual que la orden de investigación dada al mismo.

Respecto a los testimonios de Néstor, López Galvis y Harrison Alvarado

5.4. Reprochó que no fuera decretado el testimonio de Harrison Alvarado, al igual que la orden de investigación dada al mismo.

Respecto a los testimonios de Néstor, López Galvis y Harrison Alvarado considera que deben decretarse, toda vez que tiene que ver con una investigación integral que no hizo la Fiscalía.

5.5. Solicitó decretar el testimonio de Andrés Gutiérrez, con el cu al pretende demostrar que su prohijado lleva más de 20 años consumiendo marihuana, situación que pudo debilitar su voluntad para que un tercero, lo haya inducido en error, de lo que infiere es pertinente.

5.6. Respecto de la negativa a decretar la declar ación de la funcionaria Gleyder Yohana Guerra Mora con quien pretende incorporar una respuesta ambigua, a la que no se refirió el juzgado, indicó que el mismo defensor, había citado al Fiscal anterior quien se opuso a que por parte de Migración Colombia fu era entregada la información; además, aseveró que la representante del órgano persecutor indujo en error a la juez.Radicado: 110016000017201503407 01

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5.2 Intervención de los no recurrentes

5.2.1 La Fiscalía pidió confirmar el auto objeto de impugnación 7, por cuanto en lo que tiene que ver con la incorporación de la fotografía, la defensa no cumplió con lo dispuesto en el artículo 252 del C.P.P., respecto a su reconocimiento, el cual era necesario aún si la imagen fue

cuanto en lo que tiene que ver con la incorporación de la fotografía, la defensa no cumplió con lo dispuesto en el artículo 252 del C.P.P., respecto a su reconocimiento, el cual era necesario aún si la imagen fue obtenida a través de la red social de Facebook . Adicionalmente, la defensa tuvo que acreditar quién y para qué la descargó.

5.2.2. Respecto a las órdenes emitidas y que pretende sean incorporadas, indicó que no son pertinentes y que se tratan de labores propias de la Fiscalía.

Igualmente, arguyó que Harrison Alvarado sólo tuvo la oportunidad de encontrar la sustanc ia estupefaciente, pero no adelantó actos de investigación, por ello la juez tiene la razón al haber denegado su testimonio.

5.2.3. Respecto al testimonio de Andrés Gutiérrez, la no recurrente expuso que inicialmente no se opuso a su declaración; sin embargo, luego de escuchada la decisión de su denegatoria, acoge la misma, máxime que el testigo William Orlando Amaya Munar, va a hacer alusión que el acusado es dependiente de sustancia estupefaciente.

5.2.4. Finalmente, en cuanto el testimonio de la funcionaria Gleyder Yohana Guerra Mora , la defensa pretende que la servidora suministre una información que ya la misma indicó no puede ofrecer sin una orden, conforme el artículo 244 C.P.P. , razón por la que solicitó se confirme la determinación de negar su decreto.

7 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 1:12:57Radicado: 110016000017201503407 01

confirme la determinación de negar su decreto.

7 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 1:12:57Radicado: 110016000017201503407 01

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004 . P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2 Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar i) si los testimonios de los funcionarios Néstor Miguel López Galvis, Harrison Alvarado, Gleyder Yohana Guerra Mora y el médico Andrés Gutiérrez junto con los documentos que a través de ellos se pretenden sean decretados resultan pertinentes y conducentes, ii) si la fotografía que pretende incorporar la defensa, carece de la argumentación necesaria para tal fin.

6.3. De las pruebas de la defensa cuya admisión fueron negadas.

6.3.1 El artículo 357 de la Ley 906 de 2004 establece que, durante l a audiencia preparatoria, el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez, agrega la norma, decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran

defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez, agrega la norma, decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

En efecto, para que una prueba sea aceptada para su práctica en la posterior audiencia de juicio o ral, deben converger una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales se demanda su obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), igual sucede con el deber de ser solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y en consecuencia, ser admisible (artículo 376).Radicado: 110016000017201503407 01

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De tal suerte, la pertinencia, como l o indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Tal facultad en cabeza de quien solicita la prueba, permite entender que en un sistema de partes con tendencia acusatoria, existe la carga procesal de indicar el objetivo o propósito que se pretende con el elemento suasorio, para así darle elementos al operador jurídico, para valorar la conducencia, racionalidad y utilidad del elemento de prueba.

procesal de indicar el objetivo o propósito que se pretende con el elemento suasorio, para así darle elementos al operador jurídico, para valorar la conducencia, racionalidad y utilidad del elemento de prueba.

Frente a la admisibilidad debe decirse que, en principio, toda prueba pertinente es admisible por expreso mandato del artículo 376 de la Ley 906 de 2004; salvo en alguno de los siguientes casos: i) que exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) que genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Sobre tales temáticas, en auto del 31 de ago sto de 2005, radicación 23.993, la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal indicó:

“La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado.

La pertinencia apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”

La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización.

Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en pu nto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.”

En pronunciamiento reciente, la Alta Corporación reiteró sus consideraciones en punto de los parámetros a tenerse en cuenta cuandoRadicado: 110016000017201503407 01

En pronunciamiento reciente, la Alta Corporación reiteró sus consideraciones en punto de los parámetros a tenerse en cuenta cuandoRadicado: 110016000017201503407 01

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se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así:

“2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso.

“Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado:

“«Entonces, los atributos de las prueb as, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los h echos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.)

“Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que

los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.”8

6.3.2. Ahora bien, dentro de los audios que obran en la carpeta, no se cuenta con la solicitud probatoria que elevó la defensa, consultado el juzgado informó que por un mal procedimiento no quedó grabado el sonido; sin embargo, ello no impide en trar a resolver el mismo, como quiera que la decisión del juzgado de primera instancia y la sustentación del recurso, ofrecen elementos suficientes para resolver el problema planteado.

6.3.3. Inicialmente, la defensa pretende sea decretada como prueba la fotografía que se dijo corresponde al retrato de Obiora Ubaka, quien al parecer, está relacionado con la comisión de la conducta y participó en los hechos endilgados a su prohijado ; retrato que descargó de la red social de Facebook y con el cual se busca demostrar que esta persona, Obiora Ubaka, existe.

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 52586. Decisión AP3330-2018 de 1 de agosto de 2018. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.Radicado: 110016000017201503407 01

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El a quo negó la prueba al indicar que la defensa no expuso el origen,

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El a quo negó la prueba al indicar que la defensa no expuso el origen, procedencia y forma en que se obtuvo el elemento y porque a través de la declaración de Johan Nicolás Acosta González, podía conocerse la misma información.

Al respecto hay que señalar que el defen sor insiste en la pertinencia y necesidad del documento en el que registra una imagen, para demostrar que la persona allí reflejada sí existe y guarda conexidad con los hechos, lo que conforme con la normatividad y la jurisprudencia reseñado, es lo oportuno y exigible a argumentar en sede de audiencia preparatoria para decidir su decreto.

Por el contrario, lo que tiene que ver con la forma en que se obtuvo el documento, quién y cómo dio la orden y en general los aspectos relativos para establecer su identidad serán objeto de discusión para el momento de la incorporación del documento, esto es, en el desarrollo de la práctica probatoria, conforme lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia9.

Súmese a ello que, e n el mismo pronunciamiento jurisprudencial, se reseña que de acuerdo a los artículos 267 al 274 del C.P.P., la defensa cuenta con facultades investigativas, entre ellas las de “buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios, incluidos los documentos” 10, de suerte que asiste razón al defensor en pregonar que se encue ntra dentro de sus facultades recaudar esta clase de elementos, como la imagen obtenida a través de una red social, aplazándose el debate sobre su autenticid ad para el

defensor en pregonar que se encue ntra dentro de sus facultades recaudar esta clase de elementos, como la imagen obtenida a través de una red social, aplazándose el debate sobre su autenticid ad para el momento en que pretenda incorporarla.

Igualmente, al atender la exposición de la Fiscalía y su oposición para que no se decret e el documento, es pertinente diferenciar entre el

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 46107, AP5241-2015 de 9 de septiembre de 2015. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 10 Ibídem.Radicado: 110016000017201503407 01

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reconocimiento fotográfico como “método de identificación de personas” la que “ se trata, pues, de una herramienta de investigación orientada a obtener la información necesaria para individualizar a la persona contra la que hab rá de ejercerse la acción penal ”11 y el documento como medio de conocimiento , según lo previ sto en el artículo 382 del C.P.P.

En este caso, si bien lo que pretende la defensa es que sea decretado un documento que contiene la imagen de una persona, ello no significa que a ésta le sea exigible para acceder a su solicitud, adelantar toda una actividad de reconocimiento fotográfico, cuyo propósito ciertamente es diferente al que se pretende con la presentaci ón de la imagen, que no es nada diferente a demostrar que en el desarrollo de la actividad delictiva participó un tercero que tiene real existenc ia. Será en el

diferente al que se pretende con la presentaci ón de la imagen, que no es nada diferente a demostrar que en el desarrollo de la actividad delictiva participó un tercero que tiene real existenc ia. Será en el momento de su valoración , cuando se examinará si dicho propósito resulta cumplido con la evidencia presentada.

Ahora, al quedar clara la finalidad por la que pretende sea tenida en cuenta la imagen, esto es, que sí existe un sujeto que identifica como Obiora Ubaka, tanto así, que aparece en una red como Facebook y que su existencia guarda conexión con la conducta acusada a su cliente , la que puede considerarse será complemento del testimonio que ofrecerá Johan Nicolás Acosta González, que fue decretado, es por lo que la Sala la estima pertinente y conducente.

Adicionalmente, es conducente toda vez que se trata de un elemento permitido por el ordenamiento jurídico y útil en la medida que con la misma podrán aclararse las circunstancias en que habrían acaecido los hechos acusados y las personas que pudieron haber intervenido.

En razón de ello , se dispondrá revocar la decisión de negarla y en su lugar decretará como prueba el documento que contiene la imagen, que será incorporado con el referido testigo.

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 50213, AP2356-2018 de 30 de mayo de 2018. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier.Radicado: 110016000017201503407 01

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6.3.4. Respecto a los testimonios de los funcionarios Néstor Miguel López Galvis y Harrison Alvarado junto con las órdenes impartidas a ellos por parte de la Fiscalía, de lo escuchado en los audios, observa la Sala que la finalidad del defensor con los mismos, es reprochar la falta de una investigación integral por parte de la Fiscalía.

Así, conforme fue planteado en la decisión y el recurso, inicialmente a Harrison Alvarado le dieron una serie de órdenes de policía judicial el 5 de marzo de 2015, actividades que no cumplió por cuanto según lo informó la Fiscalía, no ostentaba la condición de investigador.

Posteriormente, fueron impartidas órdenes semejantes pero en menor extensión al funcionario Néstor Miguel López Galvis, las que tenían entre otros propósitos, identificar a todos los autores y partícipes de la conducta, las circunstancias de ocurrencia de los hechos y los destinatarios de l paquete que contenía el alijo de la sustancia estupefaciente.

Para contestar los planteamientos del señor defensor, al referirse al deber de la Fiscalía de adelantar una investigación integral, es pertinente recordar lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia, acerca de las funciones de la Fiscalía dentro del sistema penal acusatorio así:

“El fiscal instructor de la Ley 600 debe efectuar una investigación integral (artículos 20 y 134), con imparcialidad en la búsqueda de la prueba (artículo 234), mientras que tal mandato no existe para el fiscal de la Ley 906, quien simplemente debe adelantar la investigación de los

integral (artículos 20 y 134), con imparcialidad en la búsqueda de la prueba (artículo 234), mientras que tal mandato no existe para el fiscal de la Ley 906, quien simplemente debe adelantar la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito y, en caso de formular acusación, debe hacer descubrimiento de todos los elementos materiales probatorios que posea, incluso los que sean favorables al procesado (artículos 15 y 142 -2). Del artículo 250 de la Constitución Política fue eliminado el inciso según el cual: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo fa vorable como lo desfavorable al imputado (…)”. “… “En resumen, en el sistema penal acusatorio el fiscal no sólo no tiene el deber de hacer una investigación integral, sino que no es el único que investiga; la defensa también debe hacerlo.Radicado: 110016000017201503407 01

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“Luego de realizar su investigación el fiscal debe decidir si solicita preclusión, aplica principio de oportunidad o presenta escrito de acusación, para dar inicio al juicio. En este último evento, en la audiencia preparatoria solicitará como pruebas únicamente las que sirvan para sustentar su pretensión”12

Conforme el pronunciamiento relacionado, contrario a lo expuesto por el defensor, no resulta cierto que al órgano persecutor le sea exigible el adelantamiento de una investigación integral, por cuanto él mismo como defensa contaba con la facultad de hacer su propia indagación, con la que, por ejemplo, hubiera determinado que otros fueron quienes ejecutaron la conducta.

adelantamiento de una investigación integral, por cuanto él mismo como defensa contaba con la facultad de hacer su propia indagación, con la que, por ejemplo, hubiera determinado que otros fueron quienes ejecutaron la conducta.

Ciertamente, no se encuentra una relación clara o el propósito que estos funcionarios sean citados para exponer sobre circunstancias relacionadas con la ausencia de dicha labor y que sus declaraciones aporten algo al debate probatorio.

Es decir, de modo alguno logra evidenciarse cómo las declaraciones de los funcion arios resultan conducentes y pertinentes para hacer referencia a tópicos que guarden relación con la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado. Máxime cuando por parte de la Fiscalía, en el caso de Harrison Alvarado fue explicado que él solo tuvo la oportunidad de encontrar la sustancia estupefaciente y no contaba con facultades de investigador13, respuesta semejante a la que podría ofrecer en el escenario de juicio de ser convocado a declarar.

Igualmente, en la decisión reprochada, el Juzgado indicó que órdenes impartidas a Néstor Miguel López, se tratan de situaciones, a modo de ejemplo como la identificación del procesado y el ar raigo, respecto de los cuales se cuenta con testigos de acreditación, quienes habrán de declarar en juicio sobre tales aspectos.

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 49050. AP8308-2016 de 30 de noviembre de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. 13 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 1:24:16Radicado: 110016000017201503407 01

de noviembre de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. 13 Audiencia preparatoria, sesión de 8 de noviembre de 2018. Record 1:24:16Radicado: 110016000017201503407 01

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En conclusión, lo que pretende el defensor con la declaración de los funcionarios Néstor Miguel López Galvis y Harrison Alvarado , además de la incorporación de las órdenes a ellos emitidas, es evidenciar que éstas no fueron ejecutad as, omisión que concierne única y exclusivamente a la Fiscalía, quien cuenta con la facultad de discernir si insistía o no en el cumplimiento de las mismas.

Igual sentido cabe decir, que la crítica por parte de la defensa, a lo investigado por la Fiscalía, únicamente es plausible cuando se trata de controvertir las pruebas recolectadas en el ejercicio de la investigación, pero no puede ser admisible, en el evento de reprochar lo dejado de indagar, o que a partir de la teoría del caso de la defensa, según su entender, debió haberse desple