TSDJ BOG SP - 110016000017201505052 01-(21-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000017201505052 01

Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento Btá Procesado: Mario Alexander Grajales López Delito: acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo alzada: auto inadmite prueba a la defensa Decisión: confirma

Aprobado Acta 56

Fecha: Julio veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021)

Se resuelve la apelación interpuesta por el defensor de MARIO ALEXANDER GRAJALES LOPEZ , contra la decisión adoptada en sesión de audiencia preparatoria celebrada el 15 de abril de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Hechos.- Se i nforma en la presente actuación que Karol Andrea Cruz Pardo hacia la media noche del 1° de abril de 2015 empezó a departir e ingerir licor con amigos, al interior del apartamento ubicado en la carrera 29 N° 77-45, lugar al que llegó MARIO ALEXANDER GRAJALES LOPEZ luego de ser invitado por Hugo Ríos, novio de la denunciante.Rad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 2 Hacia las tres de la tarde del día siguiente, 2 de abril de 2015, ya bastante alicoradas, ella y su amiga N atalia Flórez decidieron

Mario Alexander Grajales López 2 Hacia las tres de la tarde del día siguiente, 2 de abril de 2015, ya bastante alicoradas, ella y su amiga N atalia Flórez decidieron dirigirse a la habitación y recostarse . Una hora más tarde, somnolienta percibió caricias y fue accedida carnalmente, asumiendo que se trataba de su compañero sentimental; no obstante, al darse vuelta descubrió que en realidad era MARIO

GRAJALES.

1.2.- Devenir procesal. El 23 de enero de 2019, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con función de control de garantías, se formuló imputación en contra de MARIO ALEXANDER GRAJALES LOPEZ, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

En el escrito de acusación la fiscalía hizo relación de los elementos materiales de prueba que har ía valer en juicio y los dejó a disposición de los demás intervinientes, cumpliendo co n el descubrimiento probatorio una vez realizada el 24 de julio de 2019 la respectiva formulación de cargos por el ilícito descrito en el artículo 210 del Código Penal.

1.3.- Decisión sobre pruebas .- En el capítulo de la audiencia preparatoria celebrada el 15 de abril de 2021, luego de que las partes realizaron la enunciación probatoria y sustentaro n la conducencia, pertinencia y utilidad de las que pretendían llevar a juicio; el a-quo resolvió acceder a la práctica de la mayoría de los elementos de convicción pedidos, negando, para lo que interesa a esta determinación, la incorporación de siete

conducencia, pertinencia y utilidad de las que pretendían llevar a juicio; el a-quo resolvió acceder a la práctica de la mayoría de los elementos de convicción pedidos, negando, para lo que interesa a esta determinación, la incorporación de siete fotografías ofrecidas por la defensa , señalando que en ningúnRad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 3 momento de la intervención puntualizó cuál era el testigo de acreditación con el que pretendía incorporarlas al juicio .

Recapituló que el defensor , frente a las pruebas documentales , esto es 7 fotograf ías debidamente descubiertas, anunció su conducencia, pertinen cia, utilidad y admisibilidad para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación porque aclararían dudas respecto de ellos y la relación existente entre la presunta víctima y su defendido, por tanto, solicitó que fueran tenidas en cuenta en el proceso al resultar de importancia para la teoría de la defensa.

En consecuencia, si bien se cumplió con la carga alusiva al descubrimiento y las razones de admisibilidad, no se expuso el testigo de acreditación por inte rmedio del cual se aspira ba incorporar dicho material; y, añadió el a -quo, como las etapas son preclusivas, la parte interesada no efectuó en debida forma la pretensión probatoria, siendo imperativo denegarla.

1.4.- Recurso. El apoderado judicial del proc esado restringió la inconformidad a la no admisión de las 7 fotografías para que la negativa sea revocada.

Argumentó que, con ellas, procura aclarar los hechos materia de

1.4.- Recurso. El apoderado judicial del proc esado restringió la inconformidad a la no admisión de las 7 fotografías para que la negativa sea revocada.

Argumentó que, con ellas, procura aclarar los hechos materia de investigación porque en el momento de su ocurrencia se encontraba compartiendo la presunta víctima con su prohijado, como lo hicieron incluso por varios días, es decir , resultan conducentes, pertinentes, útiles y admisibles.Rad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 4 De esta manera, precisó, se deben aceptar como pruebas documentales a favor de la defensa.

1.5.- No recurrentes .- Concedido el uso de la palabra a los demás asistentes, manifestaron:

1.5.1.- La Fiscalía inicialmente pregonó el rechazo del recurso porque no contradijo las manifestaciones de la decisión, ya que simplemente ratificó la importancia de las fotografías para el esclarecimiento de los hechos.

No obstante, en caso de que la alzada fuera concedida, señaló que se mantenga incólume la negativa porque lo que se intenta es que el juez de conocimiento decret e pruebas de oficio, al pretender que se omitan las técnicas para la incorporación de documentos a l juicio, pues no indica la persona que las incorporaría al debate.

Luego, si la defensa incurri ó en error no es viable decret ar los documentos así pretendidos.

1.5.2.- El Apoderado de Víctimas coadyuvó lo manifestado por el señor fiscal.

1.5.3.- La señora agente del Ministerio Publico coincidió en que

documentos así pretendidos.

1.5.2.- El Apoderado de Víctimas coadyuvó lo manifestado por el señor fiscal.

1.5.3.- La señora agente del Ministerio Publico coincidió en que el defensor no plant eó con claridad la discrepancia con la decisión impugnada, es decir, no sustent ó en debida forma el recurso de apelación y por ello debe ría darse aplicación al contenido del artículo 179 A del Código de Procedimiento Penal.Rad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 5 Pero, en el evento de que se tramite la alzada, expresó que l a negativa al decreto de unas fotografías no afecta el debate por los demás elementos de prueba decretados ; señalando que lo evidente es que la defensa no cumplió con la carga argumentativa de la forma como incorporaría esos elementos, esto es, su autenticación pues no es suficiente afirmar que para la teoría del caso son necesarios sin aclarar cuál sería el método de acreditación, ni ser apropiado esperar que el despacho motu propio supliera esa obligación de la parte interesada.

En ese orden de ideas, solicitó que se confirme la determinación.

1.5.4.- El a -quo, tras evaluar la argumentación, la estimó suficiente y concedió la apelación ante esta Corporación.

II CONSIDERACIONES

Esta instancia decidirá sobre el aspecto impugnado y respecto de aquellos tópicos que resulten inescindiblemente vinculados , al coincidir con el funcionario de primera instancia en que se ha activado la competencia funcional.

El problema jurídico que zanjará la Sala será determinar si debe o

aquellos tópicos que resulten inescindiblemente vinculados , al coincidir con el funcionario de primera instancia en que se ha activado la competencia funcional.

El problema jurídico que zanjará la Sala será determinar si debe o no admitirse en juicio la incorporación de 7 fotografías ofrecidas por la defensa.

2.1.- En el esquema procesal de la Ley 906 de 2004, el juicio es el escenario destinado a la práctica de las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción yRad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 6 concentración de manera que únicamente aquellas recaudadas con apego a estos principios serán objeto de valoración por parte del juez de conocimiento para fundamentar el fallo que deba proferir en un asunto determinado.

Frente a la solicitud probatoria, le corresponde a la parte interesada argumentar su conducencia y pertinencia, de manera que pueda concluirse su aptitud para demostrar lo que se pretende comprobar de acuerdo a la teoría del caso que propondrá; indicando los hechos que en cada caso se afrontarán en relación con el objeto del proceso penal, su relación mediata o inmediata con la investigación; así como la necesidad del interrogatorio.

De ahí que hubiese señalado el le gislador en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, la pertinencia de la prueba siempre y cuando el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta

Código de Procedimiento Penal, la pertinencia de la prueba siempre y cuando el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Normatividad desarrollada jurisprudencialmente así:

“… los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal, …

… es la descripción típica la qu e permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a travésRad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 7 de c ualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar.

Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica.

En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. …

Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.” 1”2

Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.” 1”2

Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesada lleve al conocimiento del juez los elementos materiales probatorios que soportaran su tesis, para lo cual debe argumentar su conducencia, pertinencia y necesidad de manera que sean admitidos en juicio.

2.2.- Cumplida esa carga de demostrar los aspectos que soportan la pertinencia de la evidencia que se pretende llevar al juicio, la parte interesada, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia3:

“…, debe identificar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” (Art. 402) de cada uno de esos aspectos. ” 4

1 Corte Constitucional, sentencia T 1395 de 2000. 2 P No 23993, C S J, M P, Mauro Solarte Portilla, 31 de agosto de 2005 3 CSJ, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. SP1967-2019, 5 de junio de 2019. 4 Sentencia del 31 de agosto de 2016, radicado 43916.Rad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 8 De esta manera estructura el material probatorio con el que sustentará la teoría del caso que esgrimirá de acuerdo con la postura acusadora o defensiva desde la que intervenga.

Ahora bien, como el tema en examen se refiere a la introducción de unas fotografías, es oportuno aseverar junto con el máximo Tribunal5 que:

postura acusadora o defensiva desde la que intervenga.

Ahora bien, como el tema en examen se refiere a la introducción de unas fotografías, es oportuno aseverar junto con el máximo Tribunal5 que:

“La forma de obtención de las evidencias físicas incide en el proceso de autenticación de las mismas, porque, a manera de ejemplo, si los elementos físicos fueron hallados por el investigador en la escena del crimen, este podrá declarar sobre el hallazgo, por tener conocimiento “personal y directo”, en los términos del artículo 402 de la Ley 906; pero si el elemento fue encontrado por un particular (sin que ese hallazgo haya sido presenciado por el investigador), aquel será el testigo de esa situación en particular y en este aspecto no podrá ser reemplazado por éste, a no ser que se acredite una causal de admisión de prueba de referencia, en los términos del artículo 438 ídem. …

Sumado a lo anterior, durante la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que la prueba sea decretada, bajo la misma lógica expuesta en el párrafo anterior. Por ejemplo, además de pedir como prueba el dictamen del perito en balística, debe hacer lo propio con el arma de fuego, si es que pretende hacer valer estos medios de prue ba como soporte de su teoría. En todo caso, retomando el ejemplo referido en otros apartados, tiene la carga de probar que el arma analizada por el experto es la misma que le fue hallada al acusado.

Durante la audiencia de juicio oral, a la parte le corr esponde demostrar todos y cada uno de los factores que hacen pertinente la evidencia. Para ello, según se dijo, debe presentar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” de cada uno de esos

Durante la audiencia de juicio oral, a la parte le corr esponde demostrar todos y cada uno de los factores que hacen pertinente la evidencia. Para ello, según se dijo, debe presentar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” de cada uno de esos aspectos, porque, verbigracia, el policía que incau tó la sustancia no es testigo de que la misma es sangre, o de que es sangre del acusado, y a los peritos que pueden declarar sobre estos aspectos no les consta dónde fue hallada la sustancia.

5 IbidemRad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 9 Constantemente se ha hecho alusión a que el testigo debe tener conocimiento “personal y directo”, lo que equivale a lo que en la práctica judicial se denomina “sentar las bases”. Valga aclarar, de paso, que en este contexto sentar las bases no es otra cosa que demostrar que el testigo tiene conocimiento suficiente para identificar o hacer una particular manifestación sobre una evidencia física. Por ejemplo, la madre de la víctima puede estar en capacidad de reconocer la ropa de su hijo debido al contacto permanente que tenía con éste.

En el proceso de valoración de las evidencias físicas es determinante la constatación de que se probó que el elemento es lo que la parte afirma, para lo que deben considerarse todos los aspectos determinantes de la pertinencia.”

Es por lo que la normatividad exige que quien pretende la admisión de un elemento material de prueba señale la persona que lo acreditará, pues no puede dejarse sin determinar la identificación y autenticidad de la evidencia que se aporta al juicio. Solo así se garantiza la publicidad y contradicción, además

admisión de un elemento material de prueba señale la persona que lo acreditará, pues no puede dejarse sin determinar la identificación y autenticidad de la evidencia que se aporta al juicio. Solo así se garantiza la publicidad y contradicción, además de la certeza de que lo aducido por la parte tiene un soporte sobre cómo, dónde, cuándo y quién recolectó el material que se somete a valoración.

Esa persona es el testigo de acreditación que, para ser admitido, debe tener el conocimiento directo y personal sobre el EMP que está introduciendo al debate.

La Corte6 concluyó sobre el tema en análisis:

“…, que para la autenticación de un documento durante el juicio oral, que es presupuesto de su admisibilidad (salvo que se trate de documentos públicos amparados por la presunción de autenticidad, según lo establecido en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP,

6 Radicado 51882 del 7 de marzo de 2018Rad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 10 01 Jun. 2017, Rad. 46728) deben agotarse los siguientes trámites: (i) establecer que el testigo tiene conocimiento personal y directo (Art. 402 de la Ley 906 de 2004) que le permita declarar que el documento es lo que la parte aduce según su teorí a del caso, lo que ordinariamente se denomina “sentar las bases”; (ii) una vez logrado lo anterior y previa autorización del juez, la parte le puede poner de presente el documento al testigo para su identificación, previa exhibición a su contraparte; (iii) el testigo debe declarar sobre lo que

lo anterior y previa autorización del juez, la parte le puede poner de presente el documento al testigo para su identificación, previa exhibición a su contraparte; (iii) el testigo debe declarar sobre lo que el documento es; (iv) cuando lo considere pertinente, la parte puede solicitar la incorporación como prueba, lo que debe ser resuelto por el juez; y (iv) una vez incorporado, el documento deberá ser leído o exhibido, tal y como lo dispone el artículo 431 ídem….”

2.3.- Delimitado ese marco teórico, se tiene que acertó el a-quo al negar la introducción de las fotografías ofrecidas por el defensor, pues, aunque hizo énfasis en la pertinencia de ellas para reforzar la teo ría del caso que esgrimirá, porque permitirían aclarar la relación que existía entre la denunciante y el acusado; nada dijo ni en la solicitud probatoria ni en la sustentación del recurso, así fuera extemporáneamente, sobre el testigo de acreditación.

Ese material no pu ede arribar solo , autónomamente, al juicio como se anunció en el acápite anterior, es necesario que una persona con su conocimiento directo sobre él autentique su procedencia, permitiendo identificar su mismidad y que lo que la parte dice que es lo sea, además de garantizar que la contraparte ejerza la debida controversia.

Bajo ese entendido, la omisión en que incurrió el defensor genera la inadmisión del medio de convicción, y, por ende, debe asumir la consecuencia nociva que conlleva su inactividad. En efecto, demostrado como está que la defensa no fundamentó en debida forma la pertinencia del ingreso del material fotográfico, que no se

la consecuencia nociva que conlleva su inactividad. En efecto, demostrado como está que la defensa no fundamentó en debida forma la pertinencia del ingreso del material fotográfico, que no se sabe ni se sabrá por ausencia de testigo de acreditación, en quéRad. 2015-05052 01 In. C-1287 Mario Alexander Grajales López 11 fecha cierta ocurrió el registro o quiénes participaron en él o por qué razón; su autenticidad no podría ser corroborada y por eso se impone negar su admisión.

Así las cosas , se mantendrá el rechazo de dicho material probatorio que incumplió las exigencias legales de pertinencia y acreditación.

Valgan las anteriores consideraciones, para que ésta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVA:

Confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la decisión adoptada el 15 de abril de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento. Esta providencia queda notificada en estrado y contra ella no procede recurso alguno.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez C-1287