TSDJ BOG SP - 110016000017201512338 01-(13-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60000 17 2015 12338 01

Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito.

Acusado: MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirmar.

Acta N°. 092. Bogotá D.C. Junio trece (13) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con base en un preacuerdo.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por la primera instancia en los siguientes términos:

“El día 15 de agosto d 2015 a las 7:00 am en el aeropuerto internacional El dorado de esta ciudad, en la bodega de correos TNT los agentes policiales antinarcóticos encargados de verificar el contenido de los correos que salen con destino internacional, ins peccionaron minuciosamente una encomienda contenida en una bolsa que Aparentemente correspondía a varias hojas de papel pero que entre las mismas se hallaban escondidas doscientos noventa

con destino internacional, ins peccionaron minuciosamente una encomienda contenida en una bolsa que Aparentemente correspondía a varias hojas de papel pero que entre las mismas se hallaban escondidas doscientos noventa y cinco (295) pastillas que arrojan positivo para sustancia estupefa ciente sintética 4 -bromo2,5dimetoxifeniletinamina 2C -B cuyo peso neto se estableció en 77,8 gramos según resultados de los análisis químicos que se practicaron.

Con la encomienda se encontraron los siguientes documentales: La guía de correo No. 249025670 con los siguientes datos, así: REMITENTE: GERARDO

CARTAGENA PRECIADOO, dirección: CARRERA 54 No. 83B – 51 APTO 104

TELEFONO: 3006677666 ciudad: MEDELLIN país: COLOMBIA, DESTINATARIO: miguel Antonio santos ciprian, DIRECCIÓN paseo del sol No.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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2 18 IFA VILLAS BAVARO REPÚBLICA país: REPÚBLICA DOMINICANA. También se encontraron dos formatos carta de responsabilidad con huella dactilar y una fotocopia de una cédula de ciudadanía a nombre de Gerardo Cartagena Preciado. Pese a que el señor ARANGO CAÑAVERAL en dichos documentos se identificó como Gerardo Cartagena preciado, previo estudio lofoscópico de las huellas plasmadas en los formatos de carta de responsabilidad, se estableció su plena identificación.

El señor MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL cometió esta conducta de

huellas plasmadas en los formatos de carta de responsabilidad, se estableció su plena identificación.

El señor MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL cometió esta conducta de manera dolosa, porque conocía que transportaba sustancia estupefaciente sin permiso de autoridad competente y quiso hacerlo y con su comportamiento puso en peligro el bien jurídico de la salud pública ”1. (Errores de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por esos hechos se imputó a MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme al art. 376 inciso 2° del C.P. , bajo la modalidad conductual de transportar; cargo que no fue aceptado2. No se impuso medida de aseguramiento.

3.2.- La Fiscalía 269 de la Unidad de Seguridad Pública de esta ciudad radicó escrito de acusación el 27 de mayo de 20213, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá4; autoridad ante la que se formalizó ese acto el 18 de agosto de 202 1, manteniéndose el cargo imputado.

3.3.- Antes de instalarse la audiencia preparatoria convocada para el 27 de octubre de 2021, la fiscalía solicitó variar la naturaleza de la diligencia y dar curso a una de verificación del preacuerdo; el despacho accedió, aprobó éste y agotó la diligencia del art. 447 del C.P.P.5.

3.5.- La sentencia fue leída en audiencia del 26 de enero de 2022.

accedió, aprobó éste y agotó la diligencia del art. 447 del C.P.P.5.

3.5.- La sentencia fue leída en audiencia del 26 de enero de 2022. Contra esa, la defensa interpuso el recurso de apelación que sustentó dentro del término legal6.

1Expediente digital. “NI.384696. CARPETA (FLS. 1-96). A fol. 143. 2Expediente digital. “006 – Acta No 077 – Formulación de imputación (…)”. 3 Expediente digital. “NI.384696. CARPETA (FLS. 1-96). A fol. 143. Fol. 72. 4 Ibidem. 5 Ibidem. Fol. 24. 6 Ibidem. Fol. 13.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Para lo que interesa a esta decisión, el juzgado condenó a MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL por el delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes a la pena principal de treinta y dos (32) meses d e prisión , multa de un (1) s.m.l.m.v.; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Luego de mencionar los presupuestos para proferir sentencia de condena en materia de preacuerdos y negociaciones, y encontrarlos acreditados respecto al procesado, el juzgado procedió a resolver sobre lo deprecado por la defensa en la diligencia del art. 447 del C.P.P. en

condena en materia de preacuerdos y negociaciones, y encontrarlos acreditados respecto al procesado, el juzgado procedió a resolver sobre lo deprecado por la defensa en la diligencia del art. 447 del C.P.P. en punto del sustituto de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Se niega la pretensión que el defensor fundó en la calidad d e padre cabeza de familia que dice el procesado ostenta, respecto de su progenitora y su abuela, puesto que, si bien se acreditó con prueba documental la convivencia y parentesco con estas personas, no está claro por qué la señora BIBIANA MARÍA CAÑAVERAL -su progenitorano se encuentra en condiciones de trabajar y hacerse cargo de sí misma o de su, a la vez, progenitora MARÍA DELFINA CAÑAVERAL; tampoco aparecen acreditados los padecimientos que se le señalaron a esta.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensa solicita se revoque parcialmente la decisión en tanto considera que debió accederse a su petición de prisión domiciliaria, con base en los siguientes argumentos:

Su defendido es el único sostén económico de su progenitora y la madre de esta; el juzgado reconoce la calidad de padre de cabeza de familia,Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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4 pero no atiende el valor suasorio de las pruebas allegadas: no se tuvo en cuenta que se probó debidamente que el encartado es, de forma exclusiva, el sustento para su abuela, quien se encuentra e n condiciones de debilidad manifiesta, no cuenta con pensión, ni ninguna

en cuenta que se probó debidamente que el encartado es, de forma exclusiva, el sustento para su abuela, quien se encuentra e n condiciones de debilidad manifiesta, no cuenta con pensión, ni ninguna clase de apoyo económico; además de ser una persona de la tercera edad con quebrantos en su salud que se encuentra imposibilitada para ofrecerse su propia manutención.

Su madre BIBIANA MARÍA CAÑAVERAL no puede prodigar ese apoyo por cuanto también depende de los ingresos del procesado.

Se encuentran en una posición de vulnerabilidad económica que por la decisión del despacho se materializa en una situación de “ orfandad y desamparo” frente a estas dos personas.

Debe tenerse en cuenta la situación de hacinamiento y precariedad que existe en las cárceles y establecimientos penitenciarios de todo el país, además de los fines resocializadores que persigue la pena.

Se trata de una persona social y familiarmente adaptada, que no representa peligro para la sociedad, la cual aun llegándose a encontrar privado de libertad, conserva sus derechos fundamentales, los cuales van de la mano con los principios de resocialización previstos en la ley.

6. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

De conformidad con las críticas del recurrente , la sala procederá a: i)

interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

De conformidad con las críticas del recurrente , la sala procederá a: i) hacer una reseña legal y jurisprudencial sobre el sustituto penal de laRadicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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5 prisión domiciliaria por padre cabeza de fa milia y sus alcances , para, luego, ii) analizar la legalidad de la sentencia de cara a lo argumentado por la defensa sobre ese particular.

6.1.- La prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia está regulada en los artículos 314 numeral 5° y 461 del C.P.P., (según si la sentencia está o no en firme) y la Ley 750 de 2002.

En atención al principio de igualdad, la Corte Constitucio nal declaró condicionalmente exequible el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 (Sentencia C -184 de 2003) bajo el entendido que la figura aplica tanto para la madre como para el padre cabeza de familia. Señala el artículo 1º de la precitada ley que:

“... Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita

la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.

Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.

Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello.

Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la

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El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sente ncia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo...”

6.1.1.- En relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia, jurisprudencialmente se ha referido que:

“... será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán:

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte

que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.7”

6.1.2.- En pronunciamientos más recientes la Corte ha referido que:

Al respecto, el art. 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:

Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de

Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de

7 Corte Constitucional. Sentencia T705 del 16 de octubre 16 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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7 género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. . De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “ otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar8.

sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “ otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar8.

Así las cosas, la condición de padre o madre cabeza de familia no surge por el solo hecho de tener, de forma permanente, el cuidado y sustento económico de familiares o personas a su cargo (incapaci tados para trabajar), sino que, para tal reconocimiento, se precisa que se encuentre acreditado el desamparo o deficiencia sustancial de ayuda respecto de los demás miembros del núcleo familiar.

6.2.- La inconformidad que plantea la apelación se contrae únicamente a la no concesión de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia a la que se dice tiene derecho el procesado.

En ese sentido, teniendo en cuenta la normativa antes reseñada, se verificará si la decisión del a quo de negar tal sustituto se ajusta o no a legalidad.

Para fundamentar su pretensión el recurrente allegó: i) copia de la cédula de ciudadanía de MAR ÍA DELFINA CAÑAVERAL UPEGUI, ii) registro civil de nacimiento de MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL, iii) certificación de nacim iento de la señora BIBIANA MARIA CAÑAVERAL, emitida por la Notaría Segunda de Medellín, iv)

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Radicado 55614 del 10 de junio de 2020.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Radicado 55614 del 10 de junio de 2020.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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8 certificación laboral a favor del procesado suscrita por RAMÓN IVÁN ARISTIZABAL ZULUAGA, v) certificado de matrícula mercantil del antes mencionado, vi) declaración extra juicio suscrita por el procesado y vii) soportes de las actividades laborales y comerciales del mismo.

Luego de analizarse cada uno de estos elementos de prueba, no se advierten acreditados los presupuestos fijados jurisprudencialmente para el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia.

Si bien aparece probado su parentesco con la señora BIBIANA MARÍA CAÑAVERAL (su progenitora), y con MAR ÍA DELFINA CAÑAVERAL UPEGUI (su abuela), no se encuentra información alguna que permita afirmar, sin dubitación que, por ejemplo, la señora madre del procesado esté impedida para trabajar o existan otros miembros de la familia que puedan velar por su manutención; más, si como él mismo lo afirma en la declaración extrajuicio, tiene en la entrada de su hogar “...la venta de perritos calientes, y comidas rápidas como pasteles de pollo, empanadas...”, de lo que se extrae que tal negocio es familiar y no es, entonces, su trabajo haciendo domicilios con el que, de manera exclusiva, mantiene a su núcleo familiar.

Tampoco se demostró cómo él tiene que responder por su abuela, tampoco se probó qué problemas tiene de salud y quién responde por

entonces, su trabajo haciendo domicilios con el que, de manera exclusiva, mantiene a su núcleo familiar.

Tampoco se demostró cómo él tiene que responder por su abuela, tampoco se probó qué problemas tiene de salud y quién responde por ella –lo que debería verse reflejado en, por ejemplo, la historia clínica de la señora -, o algún examen o infor me sobre sus padecimientos; tampoco que no haya en su núcleo familiar alguien que pueda prestar el apoyo que él dice darle a sus dos familiares.

Menos se trajo soporte de alguna incapacidad física, psíquica o mental de su progenitora BIBIANA MARÍA CAÑAVER AL para hacerse cargo de su madre, pues solo se dijo que también dependía del enjuiciado, pero no se explicó y probó las razones ni fundamento de tal aserto.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

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9 En consecuencia, sin que los argumentos de la apelación cuenten con la entidad para rebatir el fa llo objeto de alzada, deberá confirmarse integralmente la sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de que en la etapa de ejecución de penas pueda, de cumplirse los requisitos legales, solicitarse nuevamente el estudio de la concesión de este mecanismo sustitutivo de la pena de prisión.

Finalmente, se exhorta al juzgado de con ocimiento para que en lo sucesivo remita los expedientes y piezas procesales debidamente organizados y ajustados a los protocolos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura, pues el que en esta oportunidad se allegó se encuentra desarticulado y de sordenado, nomenclado de forma

sucesivo remita los expedientes y piezas procesales debidamente organizados y ajustados a los protocolos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura, pues el que en esta oportunidad se allegó se encuentra desarticulado y de sordenado, nomenclado de forma incorrecta e incluso ausente de algunas piezas de la parte resolutiva de la sentencia, todo lo cual dificulta su eficiente revisión y estudio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se condenó a MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de un (1) s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la principal; que además negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria ordinaria, así como la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.Radicado 11001 60000 17 2015 12338 00

P/ MILTON ALEXANDER ARANGO CAÑAVERAL

10 TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad_2015_12338

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

201512338

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

H.Lara.