TSDJ BOG SP - 110016000017201519109-01-(15-03-2019)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001600001 720 1519109 -01

Acusado : Evelio Franco Agudelo Procedencia : Juzgado 4 Penal Circuito Especializado Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito : Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado Aprob ado Acta No. : 103 /19

Fecha : 15 /03/19

Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

I.-ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Evelio Franco Agudelo , contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018 por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

El 19 de diciembre de 2015, aproximadamente a las 18:37 horas, en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C., en la maleta cuyo check in realizó Evelio Franco Agudelo , cuyo destino era Par is, Francia, fueron encontrados 18 paquetes rectangulares envueltos en plástico con papel carbón que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, la cual al practicársele prueba preliminar de identificación homologada -PIPHarrojó

encontrados 18 paquetes rectangulares envueltos en plástico con papel carbón que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, la cual al practicársele prueba preliminar de identificación homologada -PIPHarrojó positiva para cocaína, con un peso neto de 18.020 gramos.Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 20 de diciembre de 2015 ante el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Evelio Franco Agudelo , en la que la Fiscalía le endilgó, a título de autor, el delito de tráfico, fabricación o porte de es tupefacientes agravado, bajo las modalidades de “sacar del país” y “transportar”, el cual no aceptó. Como se retiró la solicitud de audiencia de imposición de medida de aseguramiento se dispuso la libertad inmediata del imputado.

3.2. El 12 de abril de 2016 la Fiscalía 6 Especializada de Bogotá radicó escrito de acusación contra Franco Agudelo en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 376 y 384 numeral 3 (superior a 5 kilos de cocaína) del Código Penal, correspondiéndole conocer el asunto, por reparto, al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. El 2 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 2 de noviembre del mismo año se adelantó la au diencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló el 12 de marzo de 2018, mismo día

ciudad. El 2 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 2 de noviembre del mismo año se adelantó la au diencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló el 12 de marzo de 2018, mismo día en el que se emitió sentido de fallo condenatorio , se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se dispuso la encarcelación inmediata del procesado . Finalmente, el 11 de mayo de 2018 se profirió la sentencia objeto de alzada.

IV. EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia del 11 de mayo de 2018 el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Evelio Franco Agudelo a las penas principales de 256 meses de prisión y multa de 2.668 S.M.L.M.V, al hallarlo autor penalmente responsable del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; así mismo, se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. A su favor no se concedió subrogado alguno.

Consideró el a quo que con la prueba recaudada y las estipulaciones probatorias acordadas entre las partes, se logró determinar el nexo de causalidad entre la sustancia incautada -18.020 gramos de cocaína-, hallada al interior de una maleta y la responsabilidad penal del procesado,Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

quien fue la persona que directamente la registró en el vuelo AF 429 de la

hallada al interior de una maleta y la responsabilidad penal del procesado,Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

quien fue la persona que directamente la registró en el vuelo AF 429 de la aerolínea Air France, que se disponía a abordar, identificándose la valija a su nombre, con lo que transgredió el bien jurídico de la salud pública.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo en mención , la defensa técnica de Evelio Franco Agudelo interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión adoptada y en su lugar se absuelva al procesado, lo cual sustentó en las siguientes inconformidades:

5.1. Teniendo en cuenta el testimonio de Miguel Ángel Castaño , quien indicó la forma como identificó al responsable de la maleta objeto de incautación, si bien le asiste razón a la Fiscalía en el sentido de individualizar el posible responsable del equipaje, no se logró determinar con certeza, más allá de toda duda razonable, que fuera la misma valija que fue objeto de verificación por parte de la agencia de viajes, ya que no se exhibieron los videos que demostraran que Evelio Franco Agudelo hubiese llegado al Aeropuerto El Dorado con esa misma maleta y la hubiera pasado por check in, máxime cuando en su interior no se encontraron elementos personales de él, por lo que existe duda de si se trataba del mismo equipaje.

5.2. Es de público conocimiento la existencia de bandas criminales especializadas en intervenir o tener acce so a los equipajes de los usuarios de las distintas aerolíneas, y si bien es cierto eso no se expuso en la teoría

5.2. Es de público conocimiento la existencia de bandas criminales especializadas en intervenir o tener acce so a los equipajes de los usuarios de las distintas aerolíneas, y si bien es cierto eso no se expuso en la teoría del caso sí se dejó clara la falta de certeza respecto a la obtención, manejo y corroboración de los elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía, pues no se realizaron por parte de Policía Judicial, en desarrollo de un programa metodológico , actos de corroboración para determinar que Evelino Franco Agudelo ingresó al Aeropuerto El Dorado con esa maleta y que le haya hecho check in, pues pudo haberse realizado un seguimiento de la línea de tiempo y de los eventos del ingreso del procesado, por lo que su presunción de inocencia sigue intacta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional, según losRad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la defensa, la apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió contra el acusado.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por l a apelante, corresponde a la Sala determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y a lo considerado por el a quo , resulta acreditada la responsabilidad penal de Evelio Franco Agudelo como autor

corresponde a la Sala determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y a lo considerado por el a quo , resulta acreditada la responsabilidad penal de Evelio Franco Agudelo como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, o si por el contrario lo procedente es absolverlo.

6.3. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que:

“… la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatori os otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2

valor que a determinados medios probatori os otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2

Teniendo en cuenta los reparos realizados por la apelante, así como la prueba legalmente practicada en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta negativa a los planteamiento de la defensa, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por

1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. No 28432 del 5 de diciembre de 2007. M S . D r a. M ar í a d e l Ros ar i o G on zá l e z .Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

el a quo para dar por acreditada la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado , así como la responsabilidad penal a título de autor de Franco Agudel o, encontrando que el juez valoró integralmente y con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio.

Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuaci ón dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio

dimensión, el conjunto probatorio.

Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuaci ón dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para ed ificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio del testimonio rendido por Miguel Ángel Castaño Manjarrez, Inspector del Aeropuerto Internacional el Dorado , a partir del cual se edifica la condición de certeza más allá de toda duda para condenar.

La Corte Suprema de Justicia respecto a la certeza “más allá de toda duda”, de tiempo atrás ha señalado que:

“… En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional3 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

“En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles e n cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación

de prueba reales y posibles e n cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”4.

Ahora bien, entrando al estudio de fondo de los hechos estipulados y de la prueba practicada en juicio oral, conforme a lo atacado por la defensa, puede concluirse que:

3 En este sentido se puede consultar: Corte Constitucional. Sentencia C -609 del 13 de noviembre de 1999. MS. Dres. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre 5 de 2007. MS . Dra. María del Rosario González de Lemos.Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

Primero. La maleta donde fueron encontrados los 18.020 gramos de cocaína pertenecía al acusado.

Partamos por decir que, la calidad y cantidad de la sustancia incautada el 19 de diciembre de 2015 en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, dentro de una maleta de color negro, marca explora, a la cual se le hizo check in para el vuelo AF 0429 que de Colombia se dirigía a Paris, Francia, de la aerolínea Air France no está en discusión, por cuanto dichos hechos fueron mater ia de estipulación probatoria por las partes, en el sentido que se trató de 18.020 gramos netos de cocaína.

Lo que argumenta la Defensa, es que dicha maleta no era de propiedad

hechos fueron mater ia de estipulación probatoria por las partes, en el sentido que se trató de 18.020 gramos netos de cocaína.

Lo que argumenta la Defensa, es que dicha maleta no era de propiedad de Evelio Franco Agudelo ; sin embargo, existe prueba testimonial de personal del aeropuerto asignado a la sala de conciliación, lugar a donde son trasladadas las personas sospechosas de traficar con sustancias ilícitas, junto con su equipaje para ser sometido a la respectiva requisa, donde se pudo confirmar que esa maleta estaba registrada a nombre del procesado.

Frente a esta conducta, de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia5, ha enseñado que:

“… se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito…”.

“… los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal”.

En el caso concreto, Franco Agudelo pretendía sacar del país en su maleta los 18.020 gramos de cocaína con destino a Francia, de lo cual dio cuenta Miguel Ángel Castaño Manjarrez, miembro de la Policía Nacional y

En el caso concreto, Franco Agudelo pretendía sacar del país en su maleta los 18.020 gramos de cocaína con destino a Francia, de lo cual dio cuenta Miguel Ángel Castaño Manjarrez, miembro de la Policía Nacional y quien para la época de los hechos se desempeñaba como Inspector en el

5 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 31352 del 23 de Julio de 2010, MS. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, en la que citó los radicados 12713 del 18 de diciembre de 2000 y 14934 del 9 de mayo de 2002.Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

Aeropuerto El Dorado, motivo por el cual actuó como primer respondiente en el caso del procesado.

El mencionado, único testigo presentado en juicio oral, fue coherente, consistente y claro en informar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, dejando claro que se verificó que la maleta donde fue encontrada la sustancia era de propiedad del procesado.

Informó el declarante, que hasta la sala de reconciliación del Aeropuerto El Dorado, donde trabajaba como Inspector, se trasladó un equipaje perfilado como sospechoso por el Intendente Gómez, quien se encontraba haciendo las revisiones de la s maletas con el guía canino, del vuelo que se dirigía a Francia, la cual se identificó correspondía al pasajero Evelio Franco Agudelo, quien se dirigía a ese mismo destino, por cuanto se realizó la respectiva verificación con el número baggage, el cual estaba a nombre de la persona que le hizo el check in; es decir, el procesado.

Evelio Franco Agudelo, quien se dirigía a ese mismo destino, por cuanto se realizó la respectiva verificación con el número baggage, el cual estaba a nombre de la persona que le hizo el check in; es decir, el procesado.

Indicó que inmediatamente se d io aviso a l os miembros de seguridad de la aerolínea Air France, quienes llevaron al pasajero, que se encontraba listo para abordar el avión AF0429 con destino a Paris, hasta la sala de reconciliación, donde ya se encontraba la maleta, por lo que se le avisó de lo sucedido y delant e de él se procedió a hacer la inspección al equipaje encontrándose 18 paquetes rectangulares envueltos en plástico y papel carbón, que al ser perforados con un punzón para verificar que contenían expulsó una sustancia polvorienta blanca que al hacérsele una prueba con un pañito de narcotest pintó azul celeste; es decir, positivo para cocaína.

Si bien el agente indicó que la actitud del pasajero -procesadofue nerviosa al momento en que se le increpó sobre la maleta y que negó que fuera de su propiedad, lo cierto es que no dejó duda alguna respecto a que él y la seguridad de la Aerolínea Air France corroboraron que el equipaje sí le pertenecía, por cuanto:

1. Perfilada la maleta como sospechosa por parte del Intendente Gómez y el guía canino, con el personal de seguridad de la aerolínea se identificó el pasajero al que le correspondía, por cuanto su nombre, números de pasaporte, pasabordo y vuelo estaban en el baggage (min. 32:25), por lo que

y el guía canino, con el personal de seguridad de la aerolínea se identificó el pasajero al que le correspondía, por cuanto su nombre, números de pasaporte, pasabordo y vuelo estaban en el baggage (min. 32:25), por lo que Evelio Franco Agudelo fue trasladado hasta la sala de reconciliación.Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

1. Se logró identificar con los datos del pasabordo y el baggage que fue Franco Agudelo quien chequeó –hizo el check inla maleta, siendo la única que llevaba ese pasajero ; pues adicionalmente, solo llevaba un bolso tipo canguro con elementos de aseo personal en su cintura.

1. Ya en la sala de reconciliación al procesado se le pidió autorización para requisarle la maleta, indicando que no tenía ningún problema.

1. Si bien el inspector indicó que no se solicitó el video de la cámara de seguridad del aeropuerto, sí lo observó, evidenciando que el pasajero realizó el recorrido con el mismo equipaje -maleta color negro, marca exploraPara la Sala, no existe entonces duda alguna de que la maleta en la que fueron hallados los 18 paquetes contentivos de cocaína , era de propiedad de Evelio Franco Agudelo; además porque resulta muy sospechoso que una persona haga un viaje a un lugar tan lejano y no llev e consigo ningún tipo de equipaje. Si fuera cierto que la maleta no le pertenecía, entonces se pude concluir que viajaba a París sin llevar consigo ni tan siquiera una muda de ropa , lo cual es imposible de creer, a menos que la defensa hubiera demostrado que el procesado residía en dicho país y

pertenecía, entonces se pude concluir que viajaba a París sin llevar consigo ni tan siquiera una muda de ropa , lo cual es imposible de creer, a menos que la defensa hubiera demostrado que el procesado residía en dicho país y tenía todas sus pertenencias allá, lo cual ni siquiera se manifestó.

Segundo. Presunción de Inocencia y principio universal de In Dubio Pro Reo

La presunción de inocencia se encuentra recono cida en el artículo 29 inciso 4 de la Constitución Política, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable". Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance.

En el caso concreto, se respetaron las garantías fundamentales del acusado y conforme a ellas, y a las pruebas legalmente obtenidas, se edificó su responsabilidad penal, de modo que los cuestionamientos que ventiló la defensa en el escrito de impugnación no tienen la entidad o fuerza suficienteRad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

para sembrar la duda que pretende frente a las circunstancias que rodearon los hechos y la participación del procesado, en el entendido que si bien es el Estado quien tiene la carga probatoria , la defensa no tiene limitada su actividad a efectos de demostrar lo que pretende o refutar lo que la Fiscalía persigue probar, pues como lo enseñó la Corte Suprema de Justicia6:

“...en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace

actividad a efectos de demostrar lo que pretende o refutar lo que la Fiscalía persigue probar, pues como lo enseñó la Corte Suprema de Justicia6:

“...en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favo rable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten”.

Por lo expuesto, no tiene prosperidad el argumento de la defensa cuando indicó que la maleta pudo haber pertenecido a alguna banda criminal especializada en intervenir o tener acceso a los equipajes de los pasajeros de las distintas aerolíneas, por cuanto ese hecho no fue ni siquiera ventilado al interior del proceso, razón por la cual tampoco prospera su petición para que a favor de su defendido se aplique el principio universal de in dubio pro reo, en tanto se repite, no existe duda que pueda ser resuelta a su favor en cuanto a los presupuestos necesarios para emitir sentencia condenatoria, conforme a lo consagrado en el artículo 381 de la Ley 906/04.

Por otro lado, la Sala no encuentra errores de apreciación o deficiencia argumentativa por parte del a quo, quien en su labor de valoración apreció en su totalidad las pruebas, desestimando aquello que no guardó coherencia o claridad.

Por otro lado, la Sala no encuentra errores de apreciación o deficiencia argumentativa por parte del a quo, quien en su labor de valoración apreció en su totalidad las pruebas, desestimando aquello que no guardó coherencia o claridad.

Quiere decir lo anterior, que en el caso que nos ocupa la Fiscalía cumplió con su carga probatoria y desvirtuó la presunción de inocencia de Evelio Franco Agudelo, pues demostró más allá de toda duda la existencia de la conducta tipificada en el artículo 376 del C.P, conforme a los elementos que exige la materiali dad del delito, resultando procedente confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP9916-2017, radicación n° 44997 del 11 de Julio de 2017. MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar.Rad. 1100160000017201519109 Evelio Franco Agudelo

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018 por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ