TSDJ BOG SP - 110016000017201606689 01-(11-10-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000017201606689 01 [1573] Condenado : BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia : Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Motivo : Apelación auto negó redosificación Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 117

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el apoderado del condenado BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL, contra el auto, del 4 de febrero de 2019, proferido por el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el que se le negó una redosificación de la pena.

Antecedentes

El 23 de febrero de 2017 , BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL fue condenado, por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conoc imiento de Bogotá , por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a 112 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , así como al pago de 1.167,2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la vez que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 1. La

de derechos y funciones públicas , así como al pago de 1.167,2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la vez que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 1. La vigilancia del cumplimiento de las sanciones correspondió al Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad 2

1 Folios 6 a 9 cuaderno ejecución de penas 2 Folio 1 cuaderno ejecución de penasRadicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 7 que, el 4 de febrero del año en curso , resolvió negativamente una solicitud de redosificación de la pena3, con auto4 que fue apelado por el defensor5

Providencia impugnada

Negó la redosificación porque el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que fue condenad o GUERRERO VILLARREAL, no se encuentra dentro del listado del artículo 534 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por la Ley 1826 de 2017 , y, respecto de las citas jurisprudenciales favorables al pedimento , citadas en la petición inicial, analizó que una de ellas se trata de un asunto en el cual el delito imputado se encontraba dentro del referido listado y la otra era un fallo de tutela, para un caso específico, que no se debió a un cambio de postura y cuya decisión no comparte. Finamente, citó jurisprudencia posterior, en la que la Sala de

se encontraba dentro del referido listado y la otra era un fallo de tutela, para un caso específico, que no se debió a un cambio de postura y cuya decisión no comparte. Finamente, citó jurisprudencia posterior, en la que la Sala de Casación Penal moduló los razonamientos expuestos en las anteriores providencias y aclaró que la rebaja previ sta en la Ley 1826 aplica só lo para los delitos señalados en ella.

Argumentos del recurrente

Alegó qu e la jurisprudencia citada por él tiene una ratio decidendi con fuerza vinculante, no s ólo para las partes de es os asuntos. Agregó que, de resolverse la solicitud en el término en que la postura estuvo vigente, la señora juez a quo no hubiera tenido razón para negar la redosificación.

Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 34 - numeral 6 .° - del Código de Procedimiento Penal y en atención a que la decisión que se revisa no está circunscrita a temas relacionados con mecanismos sustitutivos de l a pena

3 Folios 2 y 3 cuaderno ejecución de penas 4 Folios 19 a 21 cuaderno ejecución de penas 5 Folios 30 a 36 cuaderno ejecución de penasRadicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 7 privativa de la libertad6, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se

Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 7 privativa de la libertad6, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado7, sin agravar la situación del opugnante único8, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- De conformidad con el artículo 38 – numeral 7.º - del Código de Procedimiento Penal, en la etapa de ejecución de la pena se conoce de la aplicación del principio de favorabilidad cuando, debido a una ley posterior, hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de ella.

3.- La aplicación del procedimiento especial abreviado, incorporado al Código de Procedimiento Penal por la Ley 1826 de 2017, está prevista para el listado de conductas allí incluidas, contenido en el artículo 534 del primero, entre las que no se encuentra el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que fue condenado BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL, razón elemental por la que no está llamada a prosperar la aspiración del recurrente.

4.- Si bien el 31 de octubre de 2018, una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia ordenó la redosificación de la pena en un asunto en el que se había condenado por un delito de los no previstos en el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal 9, el Tribunal, al igual que la señora juez a quo, discrepa de esa postura, en ejercicio de la facultad, aclarada por la Corte Constitucional, de apartarse de los precedentes jurisprudenciales

534 del Código de Procedimiento Penal 9, el Tribunal, al igual que la señora juez a quo, discrepa de esa postura, en ejercicio de la facultad, aclarada por la Corte Constitucional, de apartarse de los precedentes jurisprudenciales con la correspondiente justificación 10, en este evento dada, en los términos

6 Ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Sala de Casación Penal, Auto del 27 de abril de 2011, M. P., José Leonidas Bustos Martínez, Rad. 35930. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 8 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión de T utelas. Sentencia del 31 de octubre de 2018. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 101256. 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-023 de 2019, M. P. Carlos Bernal PulidoRadicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 7 ya citados, por la Corte Suprema de Justicia , en determinación del 5 de diciembre del mismo año11:

«Los pronunciamientos citados antes, confo rme se anticipó, evidencian la necesidad de abordar desde una perspectiva unificadora el problema jurídico relacionado con la posibilidad de dar aplicación a las rebajas que por aceptación de cargos se prevén

«Los pronunciamientos citados antes, confo rme se anticipó, evidencian la necesidad de abordar desde una perspectiva unificadora el problema jurídico relacionado con la posibilidad de dar aplicación a las rebajas que por aceptación de cargos se prevén en el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, que f ue adicionado mediante el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017.

»… A fin de consolidar el criterio que mejor convenga a una hermenéutica respetuosa del principio de legalidad y de valores afines que buscan la realización de la igualdad ante la ley y la vigencia del orden justo, la Corte recuerda que el postulado de la favorabilidad en materia penal está consagrado en el artículo 29 de la Constitución, con el siguiente dictado: “ En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se apli cará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

»(…)

»… Pues bien, armonizada la exposición de motivos con el contenido de las normas reseñadas, resulta lógico deducir que el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017 fue diseñado excepcionalmente para servir de regulador a la investigación y juzgamiento, de las conductas punibles expresamente consagradas en artículo 5°, que requieren querella para promover la acción penal y las adicionadas en el artículo 10 (534 de la Ley 906 de 2004 ), determinando expresamente que rige aun “ para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo”, como lo indica el parágrafo de la norma. Por tanto, no es correcto sostener que preceptos legales coexistentes, en concreto el

determinando expresamente que rige aun “ para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo”, como lo indica el parágrafo de la norma. Por tanto, no es correcto sostener que preceptos legales coexistentes, en concreto el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1826 de 2017, regulan los mismos supuestos de hecho, pues, al contrario, es inequívoco que en esta última, fue voluntad del legislador extraer del plexo normativo un listado de conductas punibles que consideró menos lesivas de los bienes jurídicos, para darles un tratamiento razonablemente preferente, diferente del que se mantuvo para delitos de mayor gravedad.

»… En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 o ct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2018. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 52535.Radicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 7 por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistados en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la

Página 5 de 7 por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistados en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”.

»Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los criterios teleo lógicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se e xplican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial.

»Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen e xclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

»… Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas

convergen e xclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

»… Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones disp uestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (…) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (…) “también… en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito” ; entendiendo por tal es, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado.

» … La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “ pro-Radicación: 110016000017201606689 01 [1573]

Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL

favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “ pro-Radicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 7 libertatis” y “ pro-homine”, que según enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad” , en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos.

»… Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la

preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento.

»Como quiera que en este caso el delito por el que se profirió condena contra el acusado , tras el allanamiento a cargos, fue el de porte ilegal de armas de fuego, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, respecto de la Ley 1826 de 2017».

La decisión citada por el profesional recurrente12, además, no con stituye jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema, porque, el día inmediatamente anterior a su expedición, se había proferido por ella misma una en sentido contrario13; no fue adoptada como sentencia de unificación ; y, tampoco, se hizo valoración exhaustiva acerca del tema , a difer encia de la acabada de citar, en la que se unificó el criterio, con profundización tanto en la regulación como en su hermenéutica.

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 31 de octubre de 2018. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 101256. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 30 de

octubre de 2018. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 101256. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 30 de octubre de 2018. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 101262.Radicación: 110016000017201606689 01 [1573] Condenado: BERNY JAHIR GUERRERO VILLARREAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto del 4 de febrero de 2 019, proferido por el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Se devolverá la actuación al despacho de origen.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña