TSDJ BOG SP - 11001600001720161204501-(18-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001720161204501

Procesado: JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ Delitos: acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 029

Fecha: dieciocho de marzo de dos mil veintiuno

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 10 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, ambos agravados.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 13 de junio de 2016 , en el barrio Santa Librada de esta ciudad, en el apartamento donde vivía JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ con algunos familiares , este obligó a consumir marihuana a la menor KOD1 –de 16 años de edad para esa época e hijastra de un hermano del agresor--, le bajó la pantaloneta y le metió el pene en la vagina, bajo la amenaza con “un revólver blanco que tenía en su poder”2.

hijastra de un hermano del agresor--, le bajó la pantaloneta y le metió el pene en la vagina, bajo la amenaza con “un revólver blanco que tenía en su poder”2.

Además , expuso la Fiscalía , entre los meses de febrero y julio de 2016, en “diferentes tiempos ”, JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ le 1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad. 2 Realmente, en el juicio oral KOD aclaró que JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ tenía una navaja.Rad. 1100160001720161204501

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tocó la vagina por debajo de la ropa a su sobrina VPD 3 –de 8 años de edad para ese tiempo y hermana de KOD --, bajo la intimidación con una navaja.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería , celebrada el día 1 3 de octubre de 2017, tras legalizarse la captura –efectuada en virtud de la orden impartida el 14 de octubre d e 2016 por el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá --, la Fiscalía le formuló imputación a JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo , ambos con las agravantes previstas en los numerales 2° y 5° del art. 211 del C.P., cargos a los que el imputado no se allanó.

años en concurso homogéneo y sucesivo , ambos con las agravantes previstas en los numerales 2° y 5° del art. 211 del C.P., cargos a los que el imputado no se allanó.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 16 de abril de 201 8, ante el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de acusación , oportunidad en la que la Fiscalía retiró la agravante contemplada en el art. 211 -2 del C.P ., mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 15 de noviembre de 2018 .

El juicio oral se realizó los día s 24 de abril y 10 de septiembre de 2019 y 27 de febrero de 2020 , al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas i ntervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 10 de julio de 2020.

3 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 1100160001720161204501

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Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNAD A

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Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNAD A

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 5 3 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ a la pena principal de 260 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años , como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, ambo s agravados.

En sustento de su decisión, adujo que, a través de estipulaciones probatorias, aparte de la identidad del acusado, se acordó tener como hechos probados que VPD nació el 4 de diciembre de 2007 y “por ende que para la fecha de los hechos era menor de 14 años”; que la menor es hija de JOSÉ JOAQUÍN PACHECO RODRÍGUEZ y ZENAIDA DOMÍNGUEZ Á RQUEZ; que KOD nació el 22 de abril de 2002 en El Banco (Magdalena), y que en el momento de la valoración médico -legal, aquella tenía el himen festoneado con desgarro antiguo, mientras que VPD no tenía huellas de lesión reciente, según consta en los informes forenses del 23 de agosto de 2016, rendidos por el doctor WILFRAN PALACIO CASTILLO, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

VPD no tenía huellas de lesión reciente, según consta en los informes forenses del 23 de agosto de 2016, rendidos por el doctor WILFRAN PALACIO CASTILLO, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Por otro lado, destacó la forma como en el juicio oral KOD relató que “un día ” del año 2016 , cuando no tuvo clases y sus padres salieron a las 5:00 a.m. de la casa, JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ , hermano de su padrastro , ingresó a su cuarto y “la tocó ”, le rozó el pene con su vagina “en varias ocasiones ” y “en una de ellas la penetró de manera incompleta”.

Resaltó que, conforme al dicho de la ofendida, ella guardó silencio ya que el procesado andaba armado con una navaja y le había advertidoRad. 1100160001720161204501

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que no contara nada. Empero, en una ocasión , cuando ella y su familia ya se habían ido de la casa y sus padres f ueron a recogerla en un apartamento cercano donde estaba visitando a “una amiga” , JAVIER le gritó a su mamá “¡yo me comí a tu hija !”.

Llamó la atención sobre la manera como “ K se desbord ó emocionalmente cuando le peguntaban sobre lo ocurrido”, hecho que, en opinión del juez , denota coherencia entre su dicho y la existencia de un daño, reafirmado “por la misma deponent e, al manifestar que sentí a odio y rabia por lo sucedido, y que le empezó a ir mal en el colegio”.

daño, reafirmado “por la misma deponent e, al manifestar que sentí a odio y rabia por lo sucedido, y que le empezó a ir mal en el colegio”.

Igualmente, trajo a colación el testimonio de VPD (hermana de KOD), quien narró que, “un día ” en que se quedó dormida viendo televisión en el cuarto de sus papás, sintió que “ alguien la movía y le tocaba la vagina y los senos”. Al despertarse, observó que era su tío JAVIER PACHECO, momento en el cual llegó “su hermana”, quien comenzó a pegarle a aquel y le dijo que se fuera o de lo contrario llamaría a la policía.

Además, según el juez , VPD “refirió que esos hechos sucedieron varias veces en el referido inmueble, el cual ten í a 3 habitaciones, en una dormí an sus padres, en la otra sus hermanos y ella, y en la tercera, el procesado. Su abuelo en esa é poca estaba en el hospital”.

Dichos testimonios los estimó sencillos, espontáneos y verosímiles , en razón de que “encuentran asidero” en las declaraciones previas de la s menores y en el testimonio de ZENAIDA DOMÍNGUEZ Á RQUEZ, progenitora de aquellas, habida cuenta de que la declarante manifestó que para la época de los hechos ella vivía con sus hijas “ bajo el mismo techo del procesado y las menores se quedaban a solas con él ”; que el acusado era una “persona violenta” y acostumbraba a andar con una navaja, lo que incluso a ella le generaba miedo; que se enteró de lo

techo del procesado y las menores se quedaban a solas con él ”; que el acusado era una “persona violenta” y acostumbraba a andar con una navaja, lo que incluso a ella le generaba miedo; que se enteró de lo ocurrido en el momento en el que JAVIER PACHECO le gritó que “K era una perra” y que “él la había accedido carnalmente”; que en ese instante KOD se comportó de manera extraña; que al día siguiente ella escuchó que KOD le contó a su marido que JAVIER “la accedió carnalmente conRad. 1100160001720161204501

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violencia” y le dio “una pastilla para que no sintiera dolor ”; que su hija no le había contado a nadie lo acaecido porque el acusado la amenazó “con matarlos a ellos”, y le dijo que “si no se dejaba violar cogía a su hermana V”.

Por insinuación de su esposo, según ZENAIDA DOMÍNGUEZ ÁRQUEZ, añadió, ella fue en compañía de sus hijas a instaurar la denuncia, momento en el cual “ su hija V reveló que JAVIER PACHECO también la tocaba a ella ”, como también dijo que KOD se volvió rebelde, se “sintió culpable” por lo sucedido y “se refugió en la calle” , mientras que VPD se tornó “grosera, contestona y voluntariosa”.

Así , pues, el juez estimó probado que , mediante el ejercicio de la violencia fí sica y psicológica, JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ accedió carnalmente a KOD, al paso que, en repetidas ocasiones, a VPD

violencia fí sica y psicológica, JAVIER ANDRÉS PACHECO RODRÍGUEZ accedió carnalmente a KOD, al paso que, en repetidas ocasiones, a VPD le efectuó “tocamientos libidinosos”.

En cuanto a la circunstancia de agravación punitiva con sagrada en el art. 211-5 del C.P., señaló que el procesado se aprovechó de que KOD y VPD “formaban parte de su unidad dom é stica, al convivir en la misma casa”.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales respecto al delito de ac tos sexuales con menor de catorce años agravado en 144 y 234 meses de prisión . Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses, tasó la pena en 160 meses de prisión, atendiendo a que “el dolo con que actuó el procesado es de gran intensidad, al haberse aprovechado de que la infante V se quedaba en la casa en compañía de sus hermanos, quienes también eran menores de edad, por ende, se encontraba desvalida, así mismo, del miedo que aquel le infundía por encontrarse armado y por las a menazas que le profería para que guardara silencio, así mismo de su inmadurez sexual por razón de su escasa edad”.Rad. 1100160001720161204501

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A ese monto le sumó 40 meses por el concurso homogéneo y sucesivo y 60 meses más por el heterogéneo (con el delito de acceso carnal violento agravado), por lo que finalmente impuso una pena definitiva de 260 meses de prisión.

60 meses más por el heterogéneo (con el delito de acceso carnal violento agravado), por lo que finalmente impuso una pena definitiva de 260 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en vista de las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, la absolución de su defendido.

Al efecto, aduce que el a quo “realizó una serie de valoraciones probatorias que van en contraví a de la realidad procesal”, mas no expone las razones en las que sustenta su aserto.

Desde otra perspectiva, pero de manera un tanto inentendible, partiendo del test de proporcionalidad desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia “C-730 de 2007”, pone en cuestión la “ plena validez y está ndar probatorio para emitir condena la declaración del menor ví ctima, así como de la prueba de referen cia de la progenitora de la menor dentro del proceso penal”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.Rad. 1100160001720161204501

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razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.Rad. 1100160001720161204501

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La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art. 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DE LOS DELITOS POR LOS QUE SE PROCEDE

El delito de acceso carnal violento se halla descrito en el art. 205 del C.P., modificado por el art. 1º de la Ley 1236 de 2008, en los siguientes términos :

Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

El delito de actos sexuales con menor de catorce años aparece tipificado en el art. 209 ídem, modificado por el art. 5° de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Las penas antes referida s, cabe señalar, se aume ntan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, entre otros eventos, cuando:

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de

parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, entre otros eventos, cuando:

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o prime ro civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partí cipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.Rad. 1100160001720161204501

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6.3 UNA CLARIFICACIÓN PRELIMINAR

En la audiencia preparatoria , a petición del entonces defensor, se decretaron los testimonios de JOSÉ JOAQUÍN PACHECO RODRÍGUEZ –hermano del acusado, padre de la menor V PD y padrastro de KOD -- y EDUARDO DOMÍNGUEZ MÉNDE Z –conocido del procesado --, los cuales fueron solicitados para que declararan sobre el entorno familiar del enjuiciado y , en especial, acerca del trato que aquel tenía con las víctimas.

Empero, en la sesión del juicio oral del 27 de febrero de 2020, el nuevo defensor expresó que desistía del testimonio de su prohijado “y pues declara cerrado el debate probatorio ”, manifestación ante la cual el juez procedió a clausurar la etapa probatoria y a darle la palabra a la fiscal para que expusiera sus alegatos de clausura.

declara cerrado el debate probatorio ”, manifestación ante la cual el juez procedió a clausurar la etapa probatoria y a darle la palabra a la fiscal para que expusiera sus alegatos de clausura.

Sin embargo, la Sala no advierte que exista motivo para decretar l a nulidad, en primer lugar, porque se entiende que tácitamente el defensor también desistió de los testimonios de JOSÉ JOAQUÍN PACHECO RODRÍGUEZ y EDUARDO DOMÍNGUEZ MÉNDE Z; en segundo término, porque no se vislumbra en qué medida los mencionados testimonios podrían conducir a desvirtuar los cargos formulados en la acusación ni a disminuir el compromiso penal del enjuiciado.

6.4 VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral KOD declaró que para la época en que ella tenía “15 o 14” años de edad, JAVIER “llegaba, se sacaba eso y pues solo me lo pasaba por encima y a veces decía que é l quería que yo saliera embarazada”. Al preguntarle la fiscal , por intermedio de la psicóloga del ICBF, qué era “eso” y por dónde se lo pasaba , KOD, entre pausas a causa de los sollozos, contestó: “el pene… abajo de la vagina [inaudible], o sea de un momento a otro solo me metía la punta y ahí otra vez regresaba y ya ” (registro 01:27:25 de la sesión del juicio oral del 10 de septiembre de 2019).Rad. 1100160001720161204501

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Al interrogársele por qué ella permitía ese comportamiento de l acusado,

septiembre de 2019).Rad. 1100160001720161204501

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Al interrogársele por qué ella permitía ese comportamiento de l acusado, la ofendida contestó : “yo tuve miedo era porque él cuando se enmarihuanaba andaba con la navaja, pues yo no tenía nada en defensa que hacer, me quedaba callada” (registro 01:42:40 ídem).

Agregó que después de haber vivido en el apartamento de Usme , hallándose e n la casa de “una amiga ” junto con sus dos hermanos , su madre y su padrastro llegaron a recogerlos, momento en el cual JAVIER PACHECO le gritó a su mamá ¡ yo me comí a tu hija! Al llegar a su casa en Engativá, continuó, se encerró en su cuarto, pero como su padrastro le tocó a la puerta y le preguntó si era cierto lo que JAVIER PACHECO había dicho , ella, con lágrimas en los ojos , le contestó “que sí, que era verdad”.

A raíz de tales hechos, expuso, le empezó a ir mal en el colegio, pues “ya no le prestaba atención a la profesora”; así mismo, que sintió enojo, rabia y que no había “esperanza de nada”, “como la primera vez que me pasó ”, cuando a sus 9 años de edad , en El Banco (Magdalena), “un vecino” de su abuela le hizo “lo mismo”.

Esa narración, en cierta forma, fue corroborada por ZENAIDA DOMÍNGUEZ Á RQUEZ, madre de las víctimas , quien refirió que “un sábado”, saliendo con sus tres hijos del apartamento de una amiga suya,

Esa narración, en cierta forma, fue corroborada por ZENAIDA DOMÍNGUEZ Á RQUEZ, madre de las víctimas , quien refirió que “un sábado”, saliendo con sus tres hijos del apartamento de una amiga suya, el señor JAVIER PACHECO empezó a decirle a su hija KOD que era “una culiona”, “una perra ” y que “ él también se la había culiado ”, no sin precisar que “la niña se puso toda nerviosa , o sea a llorar”.

Por su parte, VPD ( también víctima y hermana menor de KOD) testificó que a su edad de 9 años , cuando vivía en la casa de su abuelito JOSÉ , localizada en Usme, “un día” que se quedó dormida en el cuarto de sus papás viendo televisión, sintió que la movían y la tocaban . Al despertarse, vio que era su tío JAVIER PACHECO RODRÍGUEZ , quien le tocó por debajo de la ropa la vagina, la cola y los senos, actos interrumpidos con ocasión de la llegada de “su hermana” , quien le exigió a aquel que la dejara o de lo contrario llamaría a la policía.Rad. 1100160001720161204501

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Ahora, al tenor del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, s e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva s, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea

grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva s, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

De suerte que , habiendo testificado las agraviadas en el juicio oral, en manera alguna cabe afirmar que la sentencia recurrida se haya basado en pruebas de referencia , al paso que la Sala no encuentra en qué medida el a quo habría realizado “una serie de valoraciones probatorias que van en contraví a de la realidad procesal ”, como sin fundamento alguno lo sostiene el apelante.

Por lo demás, en atención a que en el proceso pena l rige el principio de libertad probatoria (art. 373 de la Ley 906 de 2004 ), escapa a la comprensión del Tribunal qué es lo que quiere decir el defensor al cuestionar la “plena validez y est á ndar probatorio para emitir condena la declaración del menor ví ctima”, tanto más cuanto que aquel no denuncia qué error o errores pudo haber cometido el a quo al hacer la crítica probatoria.

De suerte que, sin tener claridad sobre el problema planteado, que es la primera condición necesaria para tomar decisiones acertadas --como lo expusiera Augusto Trujillo Muñoz en su columna de opinión Claridad, liderazgo, protección , a la Sala le es impos ible tratar de resolver la cuestión.

Inclusive, cabe resaltar, el juez se equivocó al dos ificar la pena por el concurso puesto que no tomó como pena base la más grave , a saber, la correspondiente al delito de acceso carnal violento, tasada en 192 meses

cuestión.

Inclusive, cabe resaltar, el juez se equivocó al dos ificar la pena por el concurso puesto que no tomó como pena base la más grave , a saber, la correspondiente al delito de acceso carnal violento, tasada en 192 meses de prisión. No obstante, por razón del principio que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante, consagrado en el art. 31 de la Constitución, la Sala no puede modificar la sentencia apelada en ese sentido.Rad. 1100160001720161204501

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En ese orden de id eas, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 1100160001720161204501

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CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de

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CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I