TSDJ BOG SP - 110016000017201612927 01-(21-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000017201612927 01 [1507] Procesado : LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito : Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes

Procedencia : Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 055

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la delegada fiscal, contra la sentencia, del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 10 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 14:10 horas, en el Aeropuerto Internacional El Dorado de esta capital, el patrullero Miguel Ángel Castaño, que estaba de turno en procedimientos de control antinarcóticos de equi pajes, llevó a la sala de reconciliación aeroportuaria una maleta , color negro, marca AOKING, c on BAG TAG 0134 AV808533, correspondiente al vuelo 26 con destino a Madrid, España, que estaba a nombre de LINA MARÍA TORRES CRIOLLO, posteriormente identificada y capturada. Al revisar dicho elemento , con la autorización de ésta, se hallaron en su interior ropa de mujer, elementos de uso personal y un bolso

nombre de LINA MARÍA TORRES CRIOLLO, posteriormente identificada y capturada. Al revisar dicho elemento , con la autorización de ésta, se hallaron en su interior ropa de mujer, elementos de uso personal y un bolso negro marca Modiliani del que, al ser perforado con un punzón metálico, salió una sustancia pulverulenta qu e, luego, al practicársele la prueba de narcotest dio positivo para cocaína. Posteriormente, a dicho material se leRadicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 7 practicó la prueba de identificación preliminar homologada - PIPH - que confirmó que se trataba de dicho psicotrópico, con un peso bruto de 1.601,1 gramos y neto de 1.180,3 gramos.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de LINA MARÍA TORRES CRIOLLO, a quien se atribuyó , en calidad de autora, la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacient es, con el verbo rector llevar consigo, previsto en el artículo 376 – inciso 3.º - del Código Penal1, cargo que no aceptó 2. Radicado el escrito de acusación el 6 de octubre de 201 63, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cuarto

Código Penal1, cargo que no aceptó 2. Radicado el escrito de acusación el 6 de octubre de 201 63, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que instaló la audiencia respectiva el 12 de febrero de 201 84. El 22 de octubre siguiente, e n la oportunidad prevista para la diligencia preparatoria, se solicitó la variación de sus fines para someter a consideración un preacuerdo , a la postre aprobado5, en el que , a cambio de la aceptación de responsabilidad, se pactó, como único beneficio, la degradación de la forma de participación de autoría a complicidad6. El 26 de noviembre de esa anualidad , se celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia 7, la cual fue leída en ese momento, con inconformidad de la fiscalía, que sustentó oportunamente8.

1 Modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 2 Folio 5 carpeta 3 Folios 6 a 9 carpeta 4 Folios 27 y 28 carpeta 5 Folios 93 y 94. 6 Folio 94 carpeta 7 Folios 108 a 109 carpeta 8 Folios 108 y 111 a 115 carpetaRadicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 7 Providencia impugnada

Declaró responsable, del cargo convenido, a TORRES CRIOLLO y la condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

Página 3 de 7 Providencia impugnada

Declaró responsable, del cargo convenido, a TORRES CRIOLLO y la condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , así como a l pago de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. En la dosificación punitiva tomó el ámbito de 96 a 144 meses de privación de la libertad y de 124 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aplicó la disminución de la mitad a la sexta parte por la complicidad, para establecer los extremos entre 48 y 120 meses de prisión y entre 62 y 1.250 salarios mínimos e individualizó, en el extremo inferior del primer cuarto, las dos aflicciones . Concedió l a prisión domiciliaria, por considerar acreditada la condición de madre cabeza de familia9.

Argumentos de la recurrente y del no recurrente

La delegada fiscal censuró que el juzgado hubiera autorizado la prisión domiciliaria porque , a su juicio, no se demostró la inexistencia de otros familiares que puedan velar por el cuidado de las menores N. D. R. T. y A. L.

T. C.10 y señaló que este beneficio se reconoce en favor de los menor es en grado de vulnerabilidad y no de la procesada y, en consecuencia , no podía declararse su condición de madre cabeza de familia11.

Por su parte, el defensor deprecó que se mantenga la determinación censurada porque, a su juicio, sí se acreditó que su prohijada es madre cabeza de familia y responde económica y afectivamente por sus dos hijas

Por su parte, el defensor deprecó que se mantenga la determinación censurada porque, a su juicio, sí se acreditó que su prohijada es madre cabeza de familia y responde económica y afectivamente por sus dos hijas menores y por su señora madre, de 65 años, y aclaró que si bien es cierto la menor A. M. T. C. no tiene el apellido de su esposo Jeistiven Montaño

9 Folios 134 a 144 carpeta 10 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intim idad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 11 Folios 111 a 115 carpetaRadicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 7 Salcedo, se debe a que aquél falleció antes de su nacimiento y que a pesar de que la otra niña tiene el apellido de su padre, no cuenta con él12.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará d el objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 13, sin agravar la situación del opugnante único14. Por tratarse de apelación interpuesta contra sentencia proferida con

limitada, se ocupará d el objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 13, sin agravar la situación del opugnante único14. Por tratarse de apelación interpuesta contra sentencia proferida con motivo de un preacuerdo, el interés jurídico para recurri r está demostrado porque se halla circunscrito a la negación de un mecanismo sustitutivo de la restricción de la libertad, que la Sala decretará.

2.- Conforme los artículos 38B, 63 y 68A del Código Penal, con los textos de la Ley 1709 de 2014 15, en los pro cesos por punibles relacionados con tráfico de estupefacientes se encuentran prohibidas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 16. No es viable tampoco la prisión domiciliaria en la modalidad del artículo 38G del estatuto sustancial penal, por estar prohibida para los procesados por la conducta delictiva acá imputada.

3.- Contra lo concluido por el funcionario de primera instancia, los presupuestos para conceder la detención domiciliaria , a la luz de las

12 Folios 117 a 127 carpeta 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Se ntencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 14 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 15 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599

radicación 41760. 14 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 15 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de junio de 2015, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 46031. Ver, igualmente: Sentencias del 26 de agosto de 2015 - rad. 35.687 – y del 5 de agosto de 2015 – rad. 41995 M. P. Leonidas Bustos Martínez.Radicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 7 disposiciones que la permi ten para la m adre cabeza de familia 17, no se encuentran acreditados y, en consecuencia, se revocará el numeral 4.º de la parte resolutiva del fallo censurado para, en su lugar, negar dicho beneficio.

Según se ha precisado jurisprudencialmente 18 y conforme al artículo 2.º de la Ley 82 de 1993 – modificado por el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 -, se reputa tal 19 quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, afectiva , económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o

económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar20.

Condiciones a las que no se ajusta TORRES CRIOLLO pues si bien allegó, entre otros documentos, el registro civil de la menor N. D. R. T. 21 y la tarjeta de identidad de A. L. T. C. 22, una s declaraciones extraprocesales de ella23, de Paula Andrea Martínez Córdoba 24, amiga suya , y d e otras personas, de quienes no se dijo qué relación tenían25, en las que manifestaron que las dos menores y su señora madre, dependen económicamente de la indiciada , no se demostró la ausencia de otro familiar o allegado que pudiera hacerse cargo. Tampoco dan cuenta de las circunstancias que impiden , al padre de la menor N. D. R. T., asumir los compromisos paternales con esta infante. Por lo tanto, no se advierte que se encuentr en las niñas en situación de abandono o desprotección . Mucho menos la señora Fan ny Criollo de Cruz, de quien no se dijo que estuviera impedida para valerse por sí misma o

17 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo

SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34784. 19 Cfr. Sentencias C-184 y 964 de 2003. 20 Cfr. Sentencia SU-388 de 2005. 21 Folios 103 y 100 carpeta 22 Folio 99 carpeta 23 Folio 106 carpeta 24 Folio 107 carpeta 25 Folios 101 carpetaRadicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 7 carecer de algún familiar o relacionado que la atienda; incluso, como lo anotó la señora fiscal, se conoce la existencia del padre de la sentenciada, Humberto Torres26.

En el evento de que se haya materializado la detención residencial en la primera instancia, se ordenará, al director del establecimiento que la vigila , el traslado al lugar de cumplimiento intramural. En defecto de lo anterior, en obediencia del artículo 450 del Código de Procedimiento Penal, se dispone librar orden de captura en contra de LINA MARÍA TORRES CRIOLLO para este fin.

Por no haber permanecido privada de la libertad por cuenta de estas diligencias, salvo por el tiempo en que se llevaron a c abo las audiencias preliminares reseñadas atrás, se descarta, a hoy, la posibilidad de estudiar

para este fin.

Por no haber permanecido privada de la libertad por cuenta de estas diligencias, salvo por el tiempo en que se llevaron a c abo las audiencias preliminares reseñadas atrás, se descarta, a hoy, la posibilidad de estudiar la viabilidad de conceder la libertad condicional a la incriminada27.

4.- La Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo revisado para p recisar que la punición dineraria se determinará con el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, año 2016, según el Decreto 2552 de 2015, que lo estableció en $689.455 m. l.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distr ito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 26 de noviembre de 201 8, po r el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar

26 Folio 79 carpeta 27 Artículo 64 Código PenalRadicación: 110016000017201612927 01 [1507] Procesados: LINA MARÍA TORRES CRIOLLO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 7 que la multa impuesta debe liquidarse en salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2016. En lo restante, no se varía dicho aparte.

Segundo. Revocar el numeral cuarto de dicha providencia para, en su lugar, negar la prisión domiciliaria.

mensuales vigentes para 2016. En lo restante, no se varía dicho aparte.

Segundo. Revocar el numeral cuarto de dicha providencia para, en su lugar, negar la prisión domiciliaria.

Tercero. Declarar que, a esta data, LINA MARÍA TORRES CRIOLLO no tiene derecho a la libertad condicional ni a la prisión domiciliaria en las demás modalidades indicadas en las consideraciones.

Cuarto. En el evento de que se haya formalizado la reclusión residencial en primera instancia, se ordena, al director del establecimiento que la vigila , el traslado de LINA MARÍA TORRES CRIOLLO a un centro de reclusión para el cumplimiento intramural de la pena privativa de la libertad. En defecto de lo anterior, se librará orden de captura en contra de ésta para ese fin.

Quinto. Confirmar dicho proveído en lo demás.

Se advierte que contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal,

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña