TSDJ BOG SP - 11001600001720161402301-(13-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE : JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000017201614023-01

Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal

Procesados: Juan Guillermo Quiroga Cantor José Leonardo Robayo Delito: Hurto calificado y agravado tentado Motivo de alzada: Apelación sentencia

Decisión: Confirmar

Aprobado Acta N° 036

Fecha: 13 de marzo de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 32 Penal Municipal condenó a Juan Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo como coautores del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, el 3 de octubre de 2016, alrededor de la 1:30 p.m., en la Tra nsversal 93 No. 51 -91 del barrio Álamos de la localidad de110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 2

Engativá de esta ciudad, dos sujetos fueron sorprendidos cuando intentaban hurtar una reja metálica de color verde de 2.75 metros por 2 metros, de una bodega. Para ello, violentaron los candados que sellaban el lugar.

Engativá de esta ciudad, dos sujetos fueron sorprendidos cuando intentaban hurtar una reja metálica de color verde de 2.75 metros por 2 metros, de una bodega. Para ello, violentaron los candados que sellaban el lugar.

Personas que trabajaban en un motel anexo a la b odega detuvieron a los individuos y alertaron a una patrulla de l a Policía Nacional que vigilaba el cuadrante . Los sujetos fueron capturados e identificados como Juan Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo. Por estos hechos, son judicializados como posibles coautores del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 4 de octubre de 2016 el Juzgado 48 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de las capturas y formulación de la imputación en contra de Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa. Estos no aceptaron los cargos y, como quiera que la Fiscalía re tiró la solicitud, el juzgado no les impuso medida de aseguramiento.

2. El 21 de diciembre de 2016 el conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 32 Penal Municipal.

3. Los días 14 de marzo y 13 de septiembre de 2017 ese despacho realizó las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

4. El juz gado tramitó el juicio oral en cuatro sesiones comprendidas entre el 10 de octubre de 2018 y el 6 de febrero de 2019, así:

las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

4. El juz gado tramitó el juicio oral en cuatro sesiones comprendidas entre el 10 de octubre de 2018 y el 6 de febrero de 2019, así:

a. Los acusados no asistieron al juicio.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 3

b. La Fiscalía anunció que demostraría que aquellos eran responsables del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó alegato de apertura.

c. Las partes estipularon la plena identidad de los acusados y las actas de incautación y de entrega de elementos.

d. La Fiscal ía ofreció los testimonios del denunciante Carlos Alberto Bermúdez Montero y el patrullero Carlos Andrés Páez Chivirí.

e. La defensa no presentó pruebas.

f. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía solicitó sentencia condenatoria y la defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció sentido del fallo condenatorio, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y el 6 de febrero de 2019 dictó sentencia. La defensa apeló.

5. El 27 de febrero de 2019 el proceso fue asignado por reparto a esta

Sala de Decisión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

1. La Fiscalía probó la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de lo s procesados . Los testimonios que ofreció fueron claros y

coherentes entre sí. Al efecto:

Fueron los siguientes:

1. La Fiscalía probó la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de lo s procesados . Los testimonios que ofreció fueron claros y

coherentes entre sí. Al efecto:

a. Carlos Alberto Bermúdez Montero informó que sus empleados sorprendieron a los acusados cuando intentaban hurtar una reja de una de las bodegas del inmueble que administra. Ahora, p ese a que no fue testigo presencial de los hechos , sí lo fue del señalamiento que le hicieron sus trabajadores, los que retuvieron a los enjuiciados y sin110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 4

perderlos de vista, le avisaron de los hechos . Además, que el tiempo trascurrido entre el momento en el que se enteró de lo sucedido y el instante en que encontró a los sujetos retenidos y sentados sobre la reja fue muy corto.

b. El patrullero Carlos Andrés Páez Chivirí, quien realizó la captura, también percibió el relato de los empleados del denuncian te. Adicionalmente, en poder de los procesados halló la reja hurtada y una maleta contentiva de herramientas. Dicho hallazgo no fue controvertido por la defensa y su incautación fue estipulada por las partes.

c. E l análisis en conjunto de los elementos materiales probatorios permite concluir que los enjuiciados arribaron al lugar de los hechos, violentaron los candados de la bodega que había en el sector y sustrajeron de allí una reja verde metálica. No obstante, los trabajadores del motel anexo al inmueble los detuvieron.

violentaron los candados de la bodega que había en el sector y sustrajeron de allí una reja verde metálica. No obstante, los trabajadores del motel anexo al inmueble los detuvieron.

2. Contrario al sentir de la defensa los testigos de cargo no son de referencia sino de oídas o indirectos. Su s testimonios cumplen con los requisitos que precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para calificarlos como tales y sus dichos dan cuenta de la existencia de los relatos que les hicieron los empleados del denunciante.

3. Carlos Alberto Bermúdez Montero y el patrullero Carlos Andrés Páez Chivirí encontraron a los procesados en el lugar de los hechos con los elementos hurtados y una maleta con herramientas , las cuales utilizaron para violentar los candados de la bodega.

4. El relato del denunciante es contundente y coherente con los siguientes indicios: la presencia de los acus ados en el lugar de los hechos y en posesión de la reja hurtada, la cual por sus características no podía ser transportada por una sola persona; los cand ados de la bodega rotos y la herramienta que se les encontró, la cual era idónea para abrir cerraduras.

5. Pese a que el denunciante refirió la presencia de un patrullero que ayudó a frustrar el hurto , pero que no quiso dejar sus datos en el110016000017201614023-01

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informe de policía de vigilancia, aclaró que no existe certeza de que esta persona fuera miembro de la fuerza pública o que perteneciera a esta y estuviera en servicio activo. Además, su presencia no afecta lo probado

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informe de policía de vigilancia, aclaró que no existe certeza de que esta persona fuera miembro de la fuerza pública o que perteneciera a esta y estuviera en servicio activo. Además, su presencia no afecta lo probado en el juicio: esta persona ayudó a evitar el hurt o y, junto con los empleados del denunciante , retuvo a los procesados y los puso a disposición de los funcionarios competentes para su judicialización.

6. Por los motivos expuestos, condenó a los procesados. Luego, teniendo en cuenta que en virtud de los artículos 27, 239, 240.1 y 241.10 del CP, la pena para el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa oscila entre 54 y 178.5 meses de prisión y el modo en que estos ejecutaron la conducta, los condenó a las penas 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

7. Por expresa prohibición legal les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó su captura.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La defensa solicitó al Tribunal revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a Juan Guillermo Quiroga Cantor y a José Leonardo Robayo. Razonó así:

1. No está satisfecho el estándar que exige el artículo 381 del CPP para dictar una sentencia condenatoria, ya que el fallo apelado se fundó solo en pruebas de referencia. Ello por cuanto la Fiscalía solo ofreció dos testigos: el denunciante y el patrullero que adelantó los actos urgentes,

dictar una sentencia condenatoria, ya que el fallo apelado se fundó solo en pruebas de referencia. Ello por cuanto la Fiscalía solo ofreció dos testigos: el denunciante y el patrullero que adelantó los actos urgentes, pero ningun o de ellos presenció de manera directa los hechos investigados. Al efecto:

a. El denunciante informó que fue el vigilante del motel que administra, el que observó a los procesados abriendo la reja de la bodega de forma violenta. Este le comunicó de inmed iato a su supervisor y este último fue quien le contó el suceso. En consecuencia, al testigo no le costa la110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 6

violencia ejercida contra la reja y el juez dio por probado ese hecho con base en lo dicho por un tercero que no acudió al juicio.

b. Esta persona no puede calificarse como testigo de oídas en virtud en la jurisprudencia penal 1, ya que la información que obtuvo no se la proporcionó el sujeto que observó directamente los hechos – el vigilante- , sino el supervisor, por lo que no existió inmediatez. Lo mismo sucede con Carlos Andrés Páez Chivirí, quien conoci ó lo acaecido por Carlos Alberto Bermúdez Montero. Además, aquellos ni siquiera recordaron el nombre del vigilante.

2. No existen otras pr uebas que acrediten la responsabilidad de los acusados. Si bien la defensa estipuló las actas de incautación y de entrega de elementos , ello lo hizo porque en ese momento desconocía que el policía que realiz ó el primer trámite no quiso apare cer en esos

acusados. Si bien la defensa estipuló las actas de incautación y de entrega de elementos , ello lo hizo porque en ese momento desconocía que el policía que realiz ó el primer trámite no quiso apare cer en esos documentos y que por ese motivo fue necesario llamar a la patrulla que vigilaba el cuadrante , los que llegaron luego de 45 minutos al lugar y adelantaron los trámites urgentes.

3. El trabajo investigativo de la Fiscalía fue insuficiente. Esta adelantó un proceso en contra de los acusados con base en el informe de captura en flagrancia sin hacer un plan metodológico o identificar al vigilante que presenció lo sucedido y al supervis or del Motel Flamingo. Dichas falencias debieron ser rechazadas y no minimizadas, como de manera errónea lo hizo el juzgado.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta

1 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de julio de 2013, radicado 40702.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 7

contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este Distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estr icto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripción de la reforma

del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripción de la reforma en perjuicio de los acusados que son apelantes únicos.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el Tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Juan Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la Sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que la Fiscalía que actuó en el proceso, el juzgado de control de garantías y el juzgado de conocimiento que dictó el fall o, han sido habilitados por la ley para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, se respetó la estructura lógica del proceso. Esto es así dado que se formuló la imputación, se realizaron las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, se anunció el sentido del fallo y se emitió la sentencia de rigor. Aparte de esto, existe coherencia entre los hechos planteados en la acusación y en los alegatos de cierre y su calificación y aquellos por los que se emitió el fallo.

Finalmente, el juzgad o brindó a los acusados un juicio con todas las garantías y a la Fiscalía e intervinientes les permitió el cumplimiento de su rol procesal. Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 8

su rol procesal. Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 8

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad de los acusados

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir convencimiento, más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal de los procesados.

Además, de acuerdo con el artículo 239 del CP, incur re en el delito de hurto el que se apodera de bien mueble ajeno con el fin de obtener provecho ilícito para sí o para otro. La conducta se califica cuando hay violencia sobre las cosas y se agrava, entre otras razones, cuando se realiza por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el punible.

De otra parte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 del CP, las penas se reducen cuando tal delito se comete en grado de tentativa.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala debe d eterminar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese punible por parte de Juan Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo y la responsabilidad que pueda asistirles. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará

2. Valoración probatoria

José Leonardo Robayo y la responsabilidad que pueda asistirles. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará

2. Valoración probatoria

4. En este caso, la situación es la siguiente: en razón de los hechos referidos en precedencia, la Fiscalía acusó a Juan Guillermo Quiroga Cantor y José Leonardo Robayo como coautores de hurto calificado y agravado en grado de tentativa. El juzgado de conocimiento, tras el trámite del juicio, le dio la razón a esa institución: declaró penalmente110016000017201614023-01

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responsables a los acusados y los condenó a pena de prisión. La defensa no comparte ese punto de vista. Según su entender, solo existe prueba de referencia en contra de los acusados, esta no puede soportar un fallo de condena y por ese motivo el Tribunal debe revocarlo.

Para resolver esta controversia, la Sala valorará las pruebas practicadas y con base en ello determinará si la sentencia apelada es jurídicamente correcta y debe mantenerse, o si es incorrecta y debe revocarse.

5. De acuerdo con la Fiscalía, Quiroga Cantor y Robayo fueron sorprendidos en el momento en que pretendían apode rarse de una reja metálica de 2.75 por 2 metros, retenidos, puestos a disposición de la Fiscalía y judicializados. Al juicio no acudió la persona que se percató del acto de apoderamiento, que fue el vigilante de un local aledaño; en su lugar lo h icieron dos personas a las que e ste les relató lo sucedido:

Carlos Alberto Bermúdez Montero, administrador de Inversiones y

del acto de apoderamiento, que fue el vigilante de un local aledaño; en su lugar lo h icieron dos personas a las que e ste les relató lo sucedido: Carlos Alberto Bermúdez Montero, administrador de Inversiones y Construcciones GP SAS, empresa que tiene una de sus sedes en un inmueble aledaño a aquél en el que intentó cometerse el hurto, y el patrullero Carlos Andrés Páez Chiv irí, el que estuvo a cargo de la judicialización de las dos personas ya mencionadas.

6. El seguimiento detenido de estos dos testimonios permite conocer que quienes los rindieron, por una parte, escucharon el relato del vigilante y el de otras personas sobre los hechos sucedidos, y, por otra, se percataron directamente de las siguientes circunstancias:

a. Los acusados retenidos se encontraban en poder de una reja metálica.

b. La reja metálica era de gran tamaño, casi 3 por 2 metros y no podía ser movilizada por una sola persona. Se requerían dos, al menos.

c. Los candados que aseguraban la reja al local al que pertenecía estaban rotos.

d. Los acusados llevaban consigo una maleta y en esta había varias herramientas como alicates y destornilladores, entre otras.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 10

7. Pues bien. Desde esta perspectiva, no se necesita forzar la razón para comprender lo siguiente: las dos personas que estaban en poder de unas herramientas con las que había sido forzados unos candados y en poder de una reja metálica que había sido desprendida del lugar en el que

comprender lo siguiente: las dos personas que estaban en poder de unas herramientas con las que había sido forzados unos candados y en poder de una reja metálica que había sido desprendida del lugar en el que estaba instalada fueron las autoras del acto de apoderamiento implícito en esa secuencia. Este es una inferencia racional realizada a partir de hechos procesalmente acreditados.

Tal inferencia, además, es compatible con las reglas de experiencia: el hurto de un objeto asegurado con candados precisa que los autores porten herramientas con las cuales pueden vencer la resistencia ofrecida por aquellos, pues son necesarias para romperlos y libera r el bien sobre el cual recae el a cto de apoderamiento. Y en este caso los acusados portaban herramientas de ese tipo, los candados habían sido destruidos y aquellos estaban en poder del bien del que pretendían apropiarse.

Lo expuesto en precedencia permi te comprender que existe prueba indiciaria claramente indicativa de la responsabilidad que les asiste a los procesados.

8. De este modo, las cosas quedan en su sitio: los dos testigos que acudieron al juicio tienen dos calidades. De un lado, son testigos directos de los hechos que percibieron directamente, como las circunstancias ya indicadas e incluso del relato que escucharon del vigilante y, de otro lado, son testigos de referencia en relación con la credibilidad de este relato. Como testigos directos, la información que introdujeron al juicio es completamente legítima y bien puede valorarse y tomarse como fundamento de una decisión judicial. Como testigos de referencia, ya que no concurre ninguna de las excepciones legales en que son admisibles, debe prescindirse de la información reportada.

y tomarse como fundamento de una decisión judicial. Como testigos de referencia, ya que no concurre ninguna de las excepciones legales en que son admisibles, debe prescindirse de la información reportada.

9. Precisado el anterior panorama, el punto de llegada es el siguiente:

A la defensa le asiste razón cuando cuestiona que se tenga en cuenta el relato que el testigo presencial del acto de apoderamiento les hizo a los dos testigos que concurrieron al juicio: ese relato es prueba de referencia110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 11

y no debe valorarse para la fundam entación de la decisión a tomar en este caso.

Sin embargo, lo expuesto en precedencia no involucra la absolución de los acusados: la razón de ello es muy sencilla, pues en su contra sí existe prueba indirecta ya que múltiples hechos indicadores, debidamen te probados y concomitantes los señalan como los autores de ese hecho.

10. Lo indicado permite hacer claridad sobre lo sucedido en este caso: una cosa es que no exista prueba en absoluto de la responsabilidad de los acusados y otra muy distinta es que no exista prueba directa, pues, como ha sucedido en este evento, bien puede concurrir prueba circunstancial que suministre el fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y para declarar la responsabilidad penal de unas personas. Y esto ha sucedido en este proceso.

Esto argumentos, sintéticos pero razonablemente fundamentados, son suficientes para concluir que la Fiscalía sí probó su teoría del caso, que la sentencia apelada es compatible con esa realidad y que los argumentos expuestos por la defensa no son idóneos para alterar ese

suficientes para concluir que la Fiscalía sí probó su teoría del caso, que la sentencia apelada es compatible con esa realidad y que los argumentos expuestos por la defensa no son idóneos para alterar ese estado de cosas. Por estos motivos, el Tribunal confirmará el fallo apelado.

VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada.110016000017201614023-01 Sentencia Ley 906 de 2004 12

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, en los términos del artículo 183 del CPP, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes.

Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Radicación: 110016000017201614023-01

Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal

Procesados: Juan Guillermo Quiroga Cantor José Leonardo Robayo Delito: Hurto calificado y agravado tentado