TSDJ BOG SP - 110016000017201616006 01-(31-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000017201616006 01

Procesado: Raúl Alfonso Mesa Procedencia: Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 052

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a RAÚL ALFONSO MESA como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 14 de noviembre de 2016 , trascurridas las 04:00 de la tarde, agentes de la Policía Nacional , adscritos al CAI Rionegro de la localidad de Barrios Unidos de esta ciudad , recibieron una llamada telefónica que alertaba sobre la presencia sospechosa de dos sujetos en inmediaciones de la cal le 80 con carrera 68, y la entrega de un paquete a un tercer individuo con aspecto de

la localidad de Barrios Unidos de esta ciudad , recibieron una llamada telefónica que alertaba sobre la presencia sospechosa de dos sujetos en inmediaciones de la cal le 80 con carrera 68, y la entrega de un paquete a un tercer individuo con aspecto de habitante de calle, que, a la vez, llevaba una maleta de viaje dePágina 2 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa color azul.

Por lo anterior, un uniformado se dirigió al lugar indicado y observó a un sujeto con la de scripción referida, quien, al percatarse que era objeto de vigía, se tornó nervioso e intentó deshacerse de la maleta que llevaba, arrojándola a un hueco ubicado en el puente vehicular; sin embargo, en ese momento, el equipaje fue tomado por el policial, quien encontró en su interior un arma de fuego tipo revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre .38 Special, con número de serie IM6160G, y, en su interior, cuatro (4) cartuchos del mismo calibre.

Dicho elemento fu e sometido a análisis balístico con resultado de aptitud para disparar y, respecto de los cartuchos, se coligió en el mismo estudio, que se encontraban en buen estado de funcionamiento y eran aptos para ser disparados en armas de igual calibre.

Como el sujeto que llevaba el artefacto, quien fue identificado como RAÚL ALFONSO MESA, no contaba con la autorización para su porte, fue capturado en situación de flagrancia.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Al día siguiente de los hechos, ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal con Función de Control de Gar antías de esta

su porte, fue capturado en situación de flagrancia.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Al día siguiente de los hechos, ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal con Función de Control de Gar antías de esta ciudad, se legalizó la captura de RAÚL ALFONSO MESA y la incautación del elemento hallado en su poder . En la misma data, se le formuló imputación como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el verbo rector ‘portar’, según la descripción típica del artículo 365 del Código Penal1.

1 Folios 7, 8 y 9, carpeta primera instancia.Página 3 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa

El imputado no aceptó los cargos y, en su contra n o se impuso medida de aseguramiento, por cuanto el delegado fiscal desistió de la solicit ud que previamente había elevado en tal sentido.

2. El 22 de diciembre de 2016 , la fiscalía presentó escrito de acusación en el que reiteró el cargo atribuido en la audiencia preliminar2, y que formalizó en audiencia que tuvo lugar el 14 de junio de 2017 , ante el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con

Función de Conocimiento3.

3. Culminadas las audiencias preparatoria 4 y de juicio oral 5, el 24 de octubre de 2018 , la citada autoridad condenó a RAÚL ALFONSO MESA como autor de l injusto contra la seguridad pública que le fue atribuido , reconociéndole la circunstancia de

el 24 de octubre de 2018 , la citada autoridad condenó a RAÚL ALFONSO MESA como autor de l injusto contra la seguridad pública que le fue atribuido , reconociéndole la circunstancia de marginalidad prevista en el canon 56 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, le impuso pena de dieciocho (18) meses de prisión y, como sanci ón accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

En la misma decisión, le concedió la suspensión de la ejecución de la pena de prisión , bajo la condición de suscribir diligencia de compromiso en los términos del artículo 65 del Código Penal, cuya garan tía el juzgador estableció mediante caución juratoria.

4. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la acusadora, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

2 Folios 9 a 11, carpeta de primera instancia. 3 Folios 22 y 23, ibídem. 4 Llevada a cabo el 27 de septiembre de 2017 (folios 26 a 28, ibídem). 5 Que tuvo lugar en sesiones de 7 de febrero de 2018 (folios 38 y 39, ibídem) y de 20 de junio de la misma anualidad (folios 61 a 63, ibídem).Página 4 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa

SENTENCIA IMPUGNADA

El juez de primera instancia s eñaló que , de acuerdo a la valoración de las pruebas legalmente obtenidas se logró el convencimiento, más allá de la duda razonable, sobre la existencia

SENTENCIA IMPUGNADA

El juez de primera instancia s eñaló que , de acuerdo a la valoración de las pruebas legalmente obtenidas se logró el convencimiento, más allá de la duda razonable, sobre la existencia de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , así como de la responsabilidad penal del enjuiciado.

Ello, en tanto , con el testimonio del subintendente de la Policía Nacional Luis Carlos Cornejo Espejo , señaló el a quo , se acreditó que el procesado fue capturado en situación de flagrancia cuando pretendía deshacers e de un maletín, en el que, en su interior, llevaba un arma de fuego. Con la misma prueba, constató que el ciudadano aprehendido tenía aspecto de habitante de calle.

Acorde con el informe pericial suscrito por el perito Joel Denante Moya Blandón, dijo el juzgador, se conoció que el artefacto incautado corresponde a un arma de fuego tipo revolver, marca Llama, modelo Scorpio, calibre .38 Special, número de serie IM6160G, junto con cuatro (4) cartuchos del mismo calibre. Dicho informe, destacó el juez, se acompañó del registro fotográfico de los elementos objeto de estudio, lo que permite acreditar su mismidad.

Mencionó que, a la vez, el experto concluyó, luego de realizar estudio balístico , que el arma incautada es apta para realizar disparos y los proyec tiles, por su parte, se encontraban en buen estado de funcionamiento y eran compatibles con la misma.

Con lo depuesto por la investigadora del Cuerpo Técnico de

disparos y los proyec tiles, por su parte, se encontraban en buen estado de funcionamiento y eran compatibles con la misma.

Con lo depuesto por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación Luisa Fe rnando Salcedo Gómez, aduj o que quedó establecido que el Departamento d e Control Comercio de Armas dePágina 5 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa Fuego, Municiones y Explosivos no ha expedido permiso para porte de elementos como los incautados a nombre de RAÚL ALFONSO MESA.

De igual modo, s eñaló que , por la forma de ejecución de l reato es indudable que el comportamien to fue doloso, dado que la actitud que tomó el enjuiciado devela su conocimiento de la prohibición legal y, pese a esto, decidió realizar la conducta típica de manera libre y voluntaria. Al igual, advirtió que se trató de un comportamiento antijurídico des plegado por quien tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su proceder y autorregular su comportamiento de acuerdo a esa cognición.

En razón de las anteriores consideraciones, declaró penalmente responsable al enjuiciad o del punible de fabricación , tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, el cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 365 del Código Penal, van de 10 8 a 144 meses de prisión. Sin embargo, tras constatar que en el registro fotográfico del acusado se refleja que posiblemente es un habitante

acuerdo con el artículo 365 del Código Penal, van de 10 8 a 144 meses de prisión. Sin embargo, tras constatar que en el registro fotográfico del acusado se refleja que posiblemente es un habitante de calle, lo que confirmó el agente captor, reconoció la circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 d el misma normatividad, lo que implicó que el ámbito de movilidad se estableciera de 18 a 77 meses de prisión.

Luego, dividió dicho rango en cuartos y obtuvo uno mínimo de 18 a 32.75 meses, dos medios de 32.75 a 62.25 meses , y uno máximo de 62.25 a 77 m eses de reclusión. En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo y, dentro de la escala seleccionada, concretó como pena definitiva el extremo inferior de 18 meses de prisión, mismo que impuso como pena accesoria dePágina 6 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En tanto encontró satisfechos los presupuestos del artículo 63 del Estatuto Penal Sustantivo, suspendió la ejecución de la pena, con la imposición de los co mpromisos que, para ese efecto, prevé el precepto 65 ejusdem.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representante del ente acusador manifestó que el objeto principal de su disenso está en el reconocimiento de la condición de marginalidad al acusado y, por cont era, la imposición de pena

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representante del ente acusador manifestó que el objeto principal de su disenso está en el reconocimiento de la condición de marginalidad al acusado y, por cont era, la imposición de pena privativa de la li bertad en dieciocho (18) meses y la suspensión en la ejecución de la misma que se otorgó.

Adujo que no es suficiente con el señalamiento que hace el a quo de ser el procesado un habitante de calle para que se reconozca a su favor la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal relativa a la marginalidad, cuando no se tiene conocimiento de la relación o influencia directa entre esa condición y la comisión de la conducta punible.

Resaltó que, con las pruebas practicadas en el juicio oral, quedó establecido que el enjuiciado se mostró evasivo y trató de despojarse del maletín en el que llevaba el arma de fuego, cuando fue avizorado por agentes de la Policía Nacional; por consiguien te, conocía la ilicitud de la conducta que estaba desarrollando, pese a lo cual decidió ejecutarla.

Así pues, estimó que , en este asunto, el ser un habitante de calle en manera alguna incidió en el comportamiento de RAÚL ALFONSO MESA al portar el arma de fuego, por lo que talPágina 7 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa condición no debió ser reconocida. Bajo ese entendimiento, solicitó se varíe la sentencia apelada, con la consecuente redosificación de la pena y la negativa a reconocer la suspensión de la ejecución de

Raúl Alfonso Mesa condición no debió ser reconocida. Bajo ese entendimiento, solicitó se varíe la sentencia apelada, con la consecuente redosificación de la pena y la negativa a reconocer la suspensión de la ejecución de la misma, por no suplirse la condición objetiva prevista en la ley.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1.- La delegada del Ministerio Público coadyuvó la solicitud de la fiscal, toda vez que, en su sentir, el juzgador pasó por alto que en el juicio nunca se acreditó que el acusado, al portar un arma de fuego sin permi so de autoridad competente, obró motivado o influenciado en razones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.

Agregó que si bien se informó que RAÚL ALFONSO MESA tenía aspecto de habitante de calle, ello no es suficien te para inferir que se hubiese visto compelido a portar el arma de fuego, así como tampoco, su mera apariencia permit e deducir que estaba en condición de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema y que ésta hubiese sido determinante en el comportamiento delictivo.

En tal sentido, apreció que en la medida en que las circunstancias referidas deben presentarse al momento de la ejecución del delito y estar directamente relacionadas con la misma, en el presente asunto al no haberse probado dichos supuestos no era viable hacer el descuento punitivo previsto en el artículo 56 del Código Penal. Por igual, consideró que no era procedente suspender la ejecución de la pena, pues de mantenerse la sanción señalada en el artículo 365 del mismo estatuto , no se superaría el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 63

procedente suspender la ejecución de la pena, pues de mantenerse la sanción señalada en el artículo 365 del mismo estatuto , no se superaría el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 63 ejusdem.

2.- El representante judicial del procesado guardó silencio enPágina 8 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa el término habilitado por el juez cognoscente para intervenir como no recurrente.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta C orporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada fiscal contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera in stancia por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de C onocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Caso concreto

Conforme al contenido de la apelación, se advierte que la inconformidad de la recurrente está centrada en el reconocimiento de la atenuante punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, por cuanto , a su juicio, no se acreditó que la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fue go, accesorios, partes o municiones , por la que se condenó a RAÚL ALFONSO MESA, tuviera lugar bajo la influenc ia de situación de marginalidad.

Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respect o de lo que es

MESA, tuviera lugar bajo la influenc ia de situación de marginalidad.

Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respect o de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de dicho tópico.Página 9 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa 2.1.- La circunstancia de marginalidad

El artículo 56 de la Ley 599 de 2000 prevé para quien “realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas” una diminuente de la punibilidad consistente en que la pena que le corresponde no podrá ser “mayor de la mitad del máximo ni meno r de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición” . Para lograr la reducción por el atenuante punitivo antedicho, el legislador exige que esas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema “hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”.

En consecuencia, la parte que alega el reconocimiento de una de tales circunstancias diminuentes de responsabilidad tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho que establece la norma, esto es, por una parte, la existencia de una circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema y, por otra parte, que haya tenido una relación de causalidad con la comisión de la conducta punible . Inclusi ve, si el sujeto procesal no cumple con esa carga, pero es posible lograr su constatación con el resto de

haya tenido una relación de causalidad con la comisión de la conducta punible . Inclusi ve, si el sujeto procesal no cumple con esa carga, pero es posible lograr su constatación con el resto de elementos de juicio, es viable al juez proceder a su reconocimiento.

Solo así se garantizaría el principio de necesidad probatoria, conforme al cual , para asegurar el cumplimiento de una pronta y correcta administración de justicia y en respeto al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, es obligación del servidor judicial establecer los hechos y circunstancias que se debaten en el proceso, única y exclusivamente , a partir de las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

En el asunto que concita la atención de la Sala , se tiene quePágina 10 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa el a quo no vaciló en punto de la responsabilidad del procesado en los hechos investi gados. La divergencia entre la determinación del juzgador y la posición de la delegada fiscal radica en que para esta última, contrario a lo resuelto por la judicatura, no hay lugar a disminuir la pena por razón del artículo 56 del Código Penal, en tanto las pruebas no fueron suficientes para acreditar que RAÚL ALFONSO MESA se encontrara en situación de marginalidad , y menos que esta condición hubiese mediado directamente en la ejecución del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Al efecto, el juez singular consideró que la diminuente punitiva por marginalidad era procedente comoquiera que se estaba ante un habitante de calle, hecho que constató con el

armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Al efecto, el juez singular consideró que la diminuente punitiva por marginalidad era procedente comoquiera que se estaba ante un habitante de calle, hecho que constató con el registro fotogr áfico que se hizo del proce sado al momento de su aprehensión, en el que se observa su apariencia física desaseada y abandonada, aunado a que el policial captor mencionó, en declaración juramentada, que RAÚL ALFONSO MESA tenía efectivamente aspecto de vivir en las calles de la ciudad.

Empero esta Sala disiente de la conclusión a la que arribó el juzgador, toda vez que, como lo planteó la representante del ente acusador y secundó la delegada del Ministerio Público , con los elementos de convicción arrimados , no se logró demostrar que el acusado se hallara en una profunda situación de marginalidad que haya influido directamente en la realización del punible.

Como prevé la norma para dar cabida a la aminorante punitiva, no se trata de cualquier tipo de marginalidad sino que ésta condici ón debe ser de tal entidad que determine el comportamiento sancionado penalmente, por ello es que se le dio el calificativo de profunda , lo que quiere decir que ha de ser considerable, importante o trascendente.Página 11 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa

No desconoce la Sala que analizadas en con junto las pruebas presentadas por la fiscalía, existe evidencia suficiente que da cuenta que RAÚL ALFONSO MESA es un habitante de calle. No solo así se colige de la descripción que hizo el subintendente Luis

presentadas por la fiscalía, existe evidencia suficiente que da cuenta que RAÚL ALFONSO MESA es un habitante de calle. No solo así se colige de la descripción que hizo el subintendente Luis Carlos Cornejo Espejo, que lo capturó el 14 de n oviembre de 2016, sino que , además, el uniformado mencionó que el procesado llevaba un maletín en el que guardaba “varios trapos y una cobija”6, lo que refuerza, en sí misma, la tesis de que habitaba en la calle.

También, desde las audiencias concentrada s que tuvieron lugar el 15 de noviembre de 2016 se dejó establecido que el enjuiciado vivía en la calle y que no contaba con dirección de ubicación ni teléfono 7. De igual modo, el registro audiovisual de esas sesiones permite corroborar el aspecto físico abandonado del procesado, siendo coherente con la descripción que hizo el agente de la Policía Nacional.

En tal sentido, razón le asiste al juzgador al colegir que el implicado se halla en una situación de marginalidad dado que se trata, en efecto, de un h abitante de las calles de la ciudad ; situación que resulta trascendente , pues una de consecuencia de esa condición es el relegamiento de la persona a acceder a mínimas condiciones de existencia, así como la considerable disminución de su dignidad humana.

No obstante, la diminuente punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal no solo exige que se presente tal circunstancia en quien comete la conducta punible, sino que , además, es un presupuesto necesario demostrar que tal condición influyó en realización de la misma, aspecto que no se probó en este asunto y,

en quien comete la conducta punible, sino que , además, es un presupuesto necesario demostrar que tal condición influyó en realización de la misma, aspecto que no se probó en este asunto y, por ende, le asiste razón a la fiscalía al cuestionar la decisión que

6 Audiencia de 7 de febrero de 2018, récord 21:26. 7 Audiencia de 15 de noviembre de 2016, audio 1, récord 03:10 y audio 2, récord 09:40.Página 12 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa tomó el a quo en ese sentido.

Comparte esta Sala la censura de la delegada fiscal , pues de las pruebas allegadas al juic io oral no se logró evidenciar cómo esa circunstancia de marginalidad que se advirtió en RAÚL ALFONSO MESA, al residir en la calle, influyó en la realización de la conducta de port e de arma de fuego y municiones, lo que implica que de ninguna manera pued a arribarse a la conclusión plasmada por el juez de primera instancia, máxime que su razonamiento lleva al sinsentido de considerar que, en todos los casos en que se esté en presencia de un ciudadano infractor de la ley penal, que habite en las calles, por ese mero hecho, se le debe reconocer la condición de marginalidad, sin parar mientes en las particulares circunstancias o situaciones que atraviesa o el entorno en el que vive o se desenvuelve, que harían viable alegar que esa situación de marginación o aislamiento lo llevó a quebrantar la ley.

En ese sentido, deviene erróneo el reconocimiento de la

o situaciones que atraviesa o el entorno en el que vive o se desenvuelve, que harían viable alegar que esa situación de marginación o aislamiento lo llevó a quebrantar la ley.

En ese sentido, deviene erróneo el reconocimiento de la aminorante punitiva por marginalidad, en tanto, se reitera, de los elementos de convicción no se desprende que la condición de marginalidad del enjuiciado hubie se mediado directamente en la ejecución de la ilicitud.

Por lo demás, la forma en que se llevó a cabo el delito descarta la existencia de una influencia directa por la situación de marginalidad que atraviesa RAÚL ALFONSO MESA, habida cuenta de que llevaba el arma de fuego incautada camuflada al interior de una maleta viajera -que tenía en su poder y en la que guardaba sus enseresy de la que pretendió deshacerse al notar que estaba siendo vigilado por agentes de la Policía Nacional. Aunado a ello, el procesado pretendió huir del uniformado, cuando éste lo observaba.Página 13 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa Tal contexto permite a la Sala afirmar que, ninguna influencia medió entre la condición de habita nte en calle que se acreditó ostentaba el procesado y el ilegal porte de armas en que incurrió, sino que, por el contrario, su proceder fue voluntario pese al entero conocimiento que le asistía sobre la ilicitud de su comportamiento.

En consecuencia, razón le asiste a la apelante al repeler el reconocimiento de la atenuante punitiva en comento, de manera

al entero conocimiento que le asistía sobre la ilicitud de su comportamiento.

En consecuencia, razón le asiste a la apelante al repeler el reconocimiento de la atenuante punitiva en comento, de manera que, habiendo prosperado el cargo propuesto, corresponde a la Sala realizar la corrección dosimétrica a que haya lugar.

Sin la rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, el ámbito de movilidad queda definido según el mínimo y máximo punitivo contemplado en el artículo 365 ejusdem, con la modificación del precepto 19 de la Ley 1453 de 2011, esto es, de nueve (9) a doce (12) años de prisión o, lo que es lo mismo, de ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.

Esos extremos han de ser divididos en cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo (inciso 1º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000) ; procedimiento que da como resultado los siguientes intervalos:

Cuarto mínimo: de 108 a 117 meses Cuarto medio: de 117 meses y 1 día a 135 meses Cuarto máximo: de 135 meses y 1 día a 144 meses

Conforme lo prevé el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, toda vez que la fiscalía no enrostró al acusado circunstancias de mayor o menor punibilidad, la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo, esto es, de 108 a 117 meses.Página 14 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa Como el juzgador no encontró motivo alguno en atención a

dentro del cuarto mínimo, esto es, de 108 a 117 meses.Página 14 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa Como el juzgador no encontró motivo alguno en atención a los criterios previstos en el inciso 3º del canon prenombrado, esta Sala, aplicando idéntico razonamiento habrá de fijar la sanción en el extremo inferior del cuarto de movilidad correspondiente a nueve (9) años de pena privativa de la libertad, siendo a éste límite también variada la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2.2.- Las medidas sustitutivas

En lo ateniente a medidas sustitutivas a la prisión , de cara a la ley vigente para la fecha del suceso que se juzgó, se tiene que el artículo 63 del Código Penal, con la modificación dispuesta por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, impon e como requisito objetivo para la concesión de la suspensión en la ejecución «que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4 ) años ». En el asunto sub examine, atendiendo a la cantidad de la pena privativa de la libertad impuesta al procesado de nueve (9) años, es claro que no se cumple el requisito objetivo establecido.

En lo referente a la prisión domiciliaria, aun cuando no fue materia de pronunciamiento por el juzgador dado que en su sentir era viable suspender la ejecución de la pena, esta Sala est á llamada a indicar que , la actual legislación -artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014era viable suspender la ejecución de la pena, esta Sala est á llamada a indicar que , la actual legislación -artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014prevé como requisito para conceder esta medida sustitutiva, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mí nima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

Comoquiera que en el presente asunto se procede por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que, según lo previsto en el artículo 365 del Código Penal, tiene una pena mínima de nueve (9)Página 15 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa años, el presupuesto objetivo no se cumple, es decir que, bajo las exigencias de la norma vigente para el momento de los hechos , tampoco e s viable decretar la sustitución de la pena de prisión intramural por domiciliaria.

Ante la prosperidad de los reparos propuestos por la fiscal en punto a la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, se dispondrá que, una vez en firme esta decisión, a través de la Secretaría de la Sala Penal d e este Tribunal , se libre la correspondiente orden de captura, a efecto de garantizar el cumplimiento de la pena impuesta.

2.3.- Pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego

Observa la Sala que en la decisión de primera instancia no se dijo nada sobre la procedencia de la pena accesoria privativa del

2.3.- Pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego

Observa la Sala que en la decisión de primera instancia no se dijo nada sobre la procedencia de la pena accesoria privativa del derecho de tenencia y porte de armas, cuando al tenor del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, la imposición de penas privativas de otros derechos que se tengan como accesoria s, deberá hacerse cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fueron objeto de condena.

Ese dislate, además, pasa por alto que según el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recogido en la sentencia de 16 de diciembre de 2014, radicación 42536, M.P. Patricia Salazar Cuellar 8, la fundamentación para la imposición de dicha sanción se satisface con la declaración de responsabilidad por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o

8 Reiterado en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SP, 11 de marzo de 2015. Rad. 43881 y en SP, 25 de marzo de 2015. Rad. 45121.Página 16 de 17 110016000017201616006 Raúl Alfonso Mesa municiones.

Puntualmente, señaló el Máximo Tribunal:

«No resulta sensato, en ese contexto, en casos de condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, exigir para la imposición de la pena de

Puntualmente, señaló el Máximo Tribunal:

«No resulta sensato, en ese contexto, en casos de condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, exigir pa