TSDJ BOG SP - 11001600001720170023001-(06-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENALMagistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001600001720170023001

Procesado : BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia : Juzgado 48 Penal del Circuito Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Revoca condena y absuelve Aprobado Acta No. : 26 del 6 de febrero de 2019

Fecha Lectura : 25 de febrero de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO contra la sentencia proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre del 2018, que lo condenó como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…para el mes de noviembre de 2015, la menor MSAP de 8 años de edad, nacida el 19 de abril de 2007, cuando ella se encontraba acostada en la cama de la abuela, en su residencia ubicada en la carrera 128 No. 23 – 16 de la ciudad de Bogotá, fue abusada sexualmente por su primo, el joven BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO, mediante tocamientos vaginales que le hizo por encima de su ropa…”

2.2. Procesales

abusada sexualmente por su primo, el joven BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO, mediante tocamientos vaginales que le hizo por encima de su ropa…”

2.2. Procesales

Para iniciar debe advertirse que, como medida para proteger la intimidad de la niña involucrada en el presente asunto, se reservará su identidad llamándola María1. Tal reserva no se extiende a las partes e intervinientes en el interior del proceso, de ahí su obligación de mantener la reserva en público.

El 3 de junio de 2017 , ante el Juzgado 14 Penal Municipal, la Fiscalía legalizó la captura de BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO y le formuló imputación como autor del delito de actos sexuales violento agravado–art. 209 y 211 del Código Penal -, cargo que no aceptó. Allí mismo le fue negada la medida de aseguramiento2.

1 Artículos 3, 16 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 2 Folios 12 – 13Radicación: 11001600001720170023001

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El 7 de julio de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación3 y el Juzgado 48 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 7 de febrero de 2018, se adelantó la audiencia de formulación de acusación4.

El 2 de mayo siguiente, se realizó audiencia preparatoria5 y, luego, en sesiones del

2018, se adelantó la audiencia de formulación de acusación4.

El 2 de mayo siguiente, se realizó audiencia preparatoria5 y, luego, en sesiones del 9 de julio6 y 24 de septiembre 7 de 2018 se llevó a cabo el juicio oral en el que fue emitido sentido de fallo condenatorio y se dio alcance al art. 447 de la Ley 906.

Finalmente, el 23 de octubre del 2018, se profirió la correspondiente sentencia la cual fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa. Realizado el trámite pertinente, el recurso fue concedido ante la Sala Penal de esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado considera que las pruebas recaudadas permiten afirmar que la Fiscalía demostró que el acusado había incurrido en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, pero sin el agravante descrito en el numeral 2° del artículo 211 del C.P.

Resalta que la niña, luego de ponerle presente la entrevista rendida ante el CTI, precisó que fue abordada por BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO y un día mientras se encontraba viendo televisión en compañía de su tía y sus primos Mateo, BYRON procedió a “mandarle la mano a la parte íntima por encima de la ropa”.

Señala que si bien, en principio, María intentó retractarse de los hechos denunciados, “una vez tiene acceso a la entrevista que rinde ante la Fiscalía, se muestra colaboradora suministrando información al respecto”, lo que es suficiente para demostrar que fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de su primo.

“una vez tiene acceso a la entrevista que rinde ante la Fiscalía, se muestra colaboradora suministrando información al respecto”, lo que es suficiente para demostrar que fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de su primo.

Destaca que esos aspectos fueron ratificados por Deyanira Piza Pulido -madre de la víctima-, quien, no obstante, pretender restarle importancia a los actos ejecutados por su sobrino refirió la forma en que su hija le reveló lo acontecido.

Recuerda que la adolescente contó lo sucedido a la médica legista Giovanna Lisa Tarallo Romo así como a la psicóloga Andrea Guzmán Trujillo a quienes detalló los vejámenes sexuales de los que fue objeto.

Desestimó los testimonios traídos por la defensa por cuanto sus relatos no contienen elementos de juicio para eximir de responsabilidad al procesado, por el contrario , permiten inferir que para el día del suceso la ofendida se encontraba viendo una película en compañía de algunas familiares, entre ellos el agresor.

3 Folios 14 – 18 4 Folio 24 5 Folios 26 – 27 6 Folio 36 7 Folio 47Radicación: 11001600001720170023001

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Desechó la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 2° del artículo 211, por cuanto no se acreditó que el ofensor tuviera alguna posición que llevara a la víctima a depositar en él su confianza, sin que el solo parentesco permita colegir dicha

211, por cuanto no se acreditó que el ofensor tuviera alguna posición que llevara a la víctima a depositar en él su confianza, sin que el solo parentesco permita colegir dicha circunstancia.

Para dosificar la pena acudió al punible de actos sexuales con menor de 14 años agravados que contempla prisión de 108 a 156 meses y, una vez fijados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero, esto es, 108 y 120 de prisión y allí impuso 108 meses de prisión.

Igualmente, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión.

Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la p ena y la prisión domiciliaria atendiendo lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa, estima que la Juez erró al considerar que la niña pretendió favorecer a su representado cuando al inicio de su testimonio al asegurar que no había ocurrido nada malo con éste, sin embargo, puesta de presente la entrevista rendida ante el CTI, dio a conocer los detalles del supuesto at aque sexual, por el contrario, lo que demuestra dicha circunstancia es que “en su mente nunca estuvo grabado el hecho que se le atribuye a mi representado y que su señalamiento surge fantasiosamente”, de ahí que no recordara un evento que no se presentó.

Asegura que no hubo rememoración por parte de la ofendida sino que se limitó a referir lo que leyó en la mencionada entrevista.

Señala que la a quo tergiverso el relato de la niña, pues en ningún momento enunció la

Asegura que no hubo rememoración por parte de la ofendida sino que se limitó a referir lo que leyó en la mencionada entrevista.

Señala que la a quo tergiverso el relato de la niña, pues en ningún momento enunció la palabra manoseo o por debajo de la cobija, a las cuales hizo alusión la juzgadora al momento de edificar la condena.

Reprocha que la Juez desechara el testimonio de Ángela Judith Pizza Pulido quien estuvo presente en el lugar de los sucesos y señaló la forma en que ese día sus hijos, la víctima y ella estuvieron en el dormitorio y qu e, “en su cama no estaba nadie cobijado”, de ahí que eran improbables los tocamientos indicados por María, además, su relato no fue impugnado ni desacreditado.

Advierte, en gracia de discusión, de aceptar que su representado posó su mano sobre la zona íntima de María, dicho suceso, por sí solo no constituye el delito de actos sexuales abusivos por cuanto, de lo relatado por la niña, no se alcanza a advertir un ánimo libidinoso o sexual en el actuar del implicado.

5. CONSIDERACIONESRadicación: 11001600001720170023001

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5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes.

5.2. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria

En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable8.

En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonableque debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906 -, puede desprenderse de u no o varios medios de persuasión –allegados con las formalidades legales -, puesto que lo importante, al final, es llegar a la verdad y por ahí lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso9.

persuasión –allegados con las formalidades legales -, puesto que lo importante, al final, es llegar a la verdad y por ahí lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de las partes e intervinientes en el proceso9.

Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias

88 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”8 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”8, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”8, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”8 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”8.

Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad” 8, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”8, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”8, pues las reglas

de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, va rían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar. (…) Corte Suprema de Justici a, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 9 (…) Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena. Por el contrario, si aspectos sustanci ales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el r eferido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales. (…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432Radicación: 11001600001720170023001

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legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación10.

Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente.

5.4. Caso concreto

En esta oportunidad la recurrente cuestiona el acierto del a quo al proferir condena en contra de BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO, pues estima que la Fiscalía no trajo pruebas suficientes que llevaran a la convicción necesaria para declararlo penalmente responsable11.

De conformidad con lo establecido en la legislación penal –sustantiva y procesal, para que la conducta de un ciudadano pueda ser objeto de reproche penal se requiere establecer, más allá de la duda -razonable-, que esa conducta se dio en los términos fijados en el tipo penal y que éste es responsable de la misma12.

Incurre en el delito consagrado en el artículo 209 del Código Penal, el que realiza “actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses ". Esta es la conducta que se atribuye a

BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO.

años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses ". Esta es la conducta que se atribuye a

BYRON ERMINSO NIÑO PULIDO.

El respaldo de la condena radica en las manifestaciones de MSAP, quien si bien destacó el episodio vivido lo cierto es que no trae elementos de juicio que permitan afirmar la actualización del tipo penal imputado dado que no hay claridad de la vulneración de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor.

En efecto, no se desconoce que la niña en sus dif erentes intervenciones aludió al tocamiento de su vagina por parte de BYRON ERMINSO mientras se encontraban

10 (…) 2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia 10. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado10. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experienc ia los fundamentos que debe tene r en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”10. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón

relación con sus homólogos del devenir procesal”10. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba. Si fuera así, “se acabaría con la li bertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”10. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191

11 ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” “ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

1. (…).

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para lo s efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.…” 12 Articulo 381 Ley 906 de 2004.Radicación: 11001600001720170023001

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12 Articulo 381 Ley 906 de 2004.Radicación: 11001600001720170023001

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viendo una película en la habitación de su tía Ángela, empero , la forma y lugar en que transcurrió el mentado acontecimiento no permite avizorar un significado sexual en el implicado o al menos un interés en ofender o vejar a la niña.

Revisado el testimonio de cargo quedan claros algunos aspectos sobre los cuale s no hizo énfasis la falladora , en concreto: i) que el tocamiento se presentó mientras los involucrados se encontraban viendo una película en compañía de su tía Ángela y el hijo de ésta, situación que llama poderosamente la atención cuando lo habitual en este tipo de delitos, es que el agresor propenda por ejecutar la maniobra lasciva sin la presencia de testigos, tanto así que la rapidez del impase ni si quiera alcanzó a ser percibido por los familiares presente y, ii) que durante la aparente agresión sexual el implicado no verbalizó ninguna expresión, amenaza o insinuación -de hecho, no dijo absolutamente nada-, tampoco exhibió alguna parte de su cuerpo o propició alguna respuesta o interacción, sino que asentó su mano sobre su vientre rozando su vagina por encima de la ropa.

Y no es que se desconozca lo dicho por la niña, es solo que no se advierte que la intención del procesado apuntaba invadir su sexualidad , es decir, el juicio de reproche frente a la intención dolosa del implicad o no surge con claridad dado el

Y no es que se desconozca lo dicho por la niña, es solo que no se advierte que la intención del procesado apuntaba invadir su sexualidad , es decir, el juicio de reproche frente a la intención dolosa del implicad o no surge con claridad dado el escenario donde se dieron los hechos, la brevedad del roce y la ausencia de otros indicios que apuntaran a que NIÑO PULIDO buscaba realizar actos de orden sexual

En este caso, el joven, de aproximadamente 18 años de edad, junto a otros familiares observaban una película acostados en una cama y en ese momento es que se presenta un movimiento corporal que genera el toque sobre la zona erógena de María, sin que los acompañantes se percataran , es decir, el movimiento fue instantáneo y no generó ninguna actitud del implicado y tan solo la niña al sentirlo lo anuncia luego.

Así, del contexto de los hechos y analizadas las pruebas al tamiz de la sana critica, se concluye que la presunción de inocencia no se logra derribar ante la duda sobre la intencionalidad del acusado al tocar brevemente su prima en la zona genital.

Valga recordar que la conducta punible es un concepto normativo-valorativo que, si bien parte de un presupuesto necesario cual es la constatación de la realización de una conducta humana guiada por la voluntad lo que exige una triple valoración negativa de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es decir, es un juicio de desvalor que recae sobre un acto humano (injusto) y el autor del mismo (culpabilidad).

Esto para destacar, a partir del artículo 9 del Código Penal, que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado y que, conforme los artículos

Esto para destacar, a partir del artículo 9 del Código Penal, que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado y que, conforme los artículos 11 y 12 ídem, se requiere una lesión injusta o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

Así, la prueba incriminatoria tan solo radica en que María precisó a la médica legista que NIÑO PULIDO le “tocó en la parte íntima por encima de la ropa, yo estaba viendo una película con mi tía y dos primos. Él se acostó y me toc ó por debajo de lasRadicación: 11001600001720170023001

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cobijas”13, mientras que a la psicóloga Biglenny Andrea Guzmán Trujillo le dijo que un día mientras veían una película su primo “puso la mano” en su área genital por encima de la ropa14. Agregó que cuando contaba con 4 años de edad, el hijo de su padrastro, ejecutó tocamientos libidinosos sobre su cuerpo.

Ya en el juicio la afectada, luego de ponérsele de presente la entrevista rendida ante la psicóloga refirió que “estábamos viendo una película ahí con mi tía, estábamos los 4 acostados, mi tía Ángela, mi primo Mateo, yo y mi primo BYRON y entonces lo que hizo él fue mandarme la mano a la parte íntima, encima de la ropa” 15, lo cual ocurrió solo una vez, aclarando que durante el tocamiento su primo no expresó ninguna palabra o gesto.

hizo él fue mandarme la mano a la parte íntima, encima de la ropa” 15, lo cual ocurrió solo una vez, aclarando que durante el tocamiento su primo no expresó ninguna palabra o gesto.

Sostuvo que el acto propiciado por el implicado sobre su zona erógena “no duro tanto por decirlo así, porque la verdad ya no me acuerdo casi, pero creo que fue una tocada y ya” 16.

En el momento de los hechos estaba presente Ángela Judith Piza Pulido, tía de los involucrados, quien aseguró que se encontraba n viendo una película en su habitación en compañía de su hijo y sobrinos. Agrega que se hallaba “acostada en la cama, mi hijo estaba al lado izquierdo mío, mi sobrina al lado izquierdo de mi hijo y mi sobrino estaba al lado derecho, se terminó de ver la película y mi sobrina y mi sobrino Byron se dirigieron al cuarto de mi mamá” 17, pero en ningún momento utilizaron alguna cobija u otro elemento que cubriera sus cuerpos.

Además de señalar que no percibió el toque a que alude la niña, asevera que durante el tiempo que convivió con BYRON ERMINSO no se percató que éste le faltara al respeto a su sobrina y que tan solo conoció de las a parentes afrentas contra la ofendida por la información que ésta brindó a la psicóloga que atendía su caso y, posteriormente, a su hermana.

Resalta que María recibía tratamiento psicológico en razón del abuso sexual del que había sido víctima por parte de su padrastro años atrás.

Por su parte, Herlinda Pulido Merchán18, abuela tanto de la víctima como victimario,

Resalta que María recibía tratamiento psicológico en razón del abuso sexual del que había sido víctima por parte de su padrastro años atrás.

Por su parte, Herlinda Pulido Merchán18, abuela tanto de la víctima como victimario, recordó que sus nietos, luego de ver una película en el cuarto de su hija, arribaron a su habitación a mirar televisión, encontrándose siempre presente durante el tiempo que ellos estuvieron allí, circunstancia que le permitió constatar que nada aconteció ese día.

Al igual que la anterior deponente, señaló que María acudía ante un psicólogo al haber sido agredida sexualmente por un excompañero sentimental de su madre y el hijo de éste.

13 Record 25:30, Cd 5 14 Record 8:16, Cd 6 15 Record 21:21 Cd 4 16 Record 27:52 Cd 4 17 Record 38:42 Cd 6 18 Record 26:37 Cd 6Radicación: 11001600001720170023001

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De lo expresado por la niña es posible colegir que, si bien, existió un tocamiento indebido de su área genital por parte del incriminado, dicho acto , considerando las circunstancias, no tiene connotación lasciva sino que, entre otras posibilidades, se trato de un movimiento accidental a raíz a la cercanía entre ellos.

Dados los episodio sexuales que tuvo que vivir la niña en el pasado es posible que haya interpretado las cosas de otra manera, más, cuando en los tratamientos

trato de un movimiento accidental a raíz a la cercanía entre ellos.

Dados los episodio sexuales que tuvo que vivir la niña en el pasado es posible que haya interpretado las cosas de otra manera, más, cuando en los tratamientos recibidos enfatizan en la prevención de situaciones de orden sexual. Reflejo de esto, puede considerarse, su actitud cuando acudió al juicio al no recordar lo sucedido y solo rememorar cuando se le puso de presente las entrevistas, en otras palabras, poco importancia le dio la niña a tal episodio.

Cabe recordar que el derecho penal mínimo apunta a que la relevancia penal de una conducta se analice en el contexto que la rodea, de tal forma que los mecanismos de control punitivo solo se activen en tanto no exista otra solución plausible y no se desconozcan de manera relevante o trascendente los derechos de los ciudadanos19.

En tales condiciones dable es concluir que una repercusión penal se vislumbra inadecuada “porque la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo”20.

Desde luego que la Sala no desconoce que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias tienen cabida en el sistema procesal penal a partir del principio de libertad probatoria, no obstante, los indicios deben estar fundados en hechos plenamente probados y las inferencias marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la experiencia, pues si solo se

partir del principio de libertad probatoria, no obstante, los indicios deben estar fundados en hechos plenamente probados y las inferencias marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la experiencia, pues si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis no pueden ser acogidos para fundar una condena d ado que quedará n en el campo de la incertidumbre o la especulación.

En el presente caso si bien existen algunos hechos demostrados, también lo es que los mismos no llevan a una razonable probabilidad que el aquí acusado es la responsable del delito atribuido , por el contrario, los hechos indicadores aludid os por el acusador ofrecen varias posibilidades.

19 “…Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho

aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela…” CSJ SP, 8 de agosto 2005, Rad. 18609. 20 Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, p. 465, Ed. Trotta, Madrid, 1995Radicación: 11001600001720170023001

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Puede afirmarse, entonces, que los presupuestos del art. 381 de la ley 906 no se colman en e