TSDJ BOG SP - 110016000017201708665 02-(09-06-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000017201708665 02 [1623] Procedencia : Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito : Receptación agravada Motivo : Apelación auto negó nulidad Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 055

Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la apoderada de la víctima, contra el auto del 14 de noviembre de 2019 , proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Antecedentes

Los hechos aparecen consignados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, el 2 de junio de 2017, ante el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA, a quien la fiscalía atribuyó la comisión de r eceptación agravada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 447 - inciso 2.º - del Código Penal2, cargo que no aceptó3.

1 Folios 20 a 24 de la carpeta.

agravada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 447 - inciso 2.º - del Código Penal2, cargo que no aceptó3.

1 Folios 20 a 24 de la carpeta. 2 Modificado artículo 45 de la Ley 1142 de 2007Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

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Radicado el escrito de acusación 4, las diligencias correspondieron al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que, el 25 de agosto de 2017 , celebró la audiencia respectiva 5 y, el 23 de octubre siguiente se presentó un preacuerdo6, el cual fue aprobado, en decisión 7 apelada por la representante de la víctima y revocada por esta Sala el 8 de octubre de 20188.

La vista preparatoria tuvo lugar el 14 de enero de 2019 9 y el juicio oral se ha desarrollado en sesiones del 30 de julio 10 y 14 de noviembre de 201911, en esta última oportunidad, la defensa solicitó una nulidad que fue negada por el señor juez, en decisión que fue apelada por aquélla.

Providencia impugnada

Negó la nulidad por estimar que u na discrepancia de criterios entre el actual abogado defensor y su antecesor no configuraba una vulneración al principio de defensa, pues el último asumió una actitud proactiva, hizo estipulaciones y no se le puede reprochar que haya optado por contradecir las pruebas de la fiscalía , porque esa es una estrategia válida.

al principio de defensa, pues el último asumió una actitud proactiva, hizo estipulaciones y no se le puede reprochar que haya optado por contradecir las pruebas de la fiscalía , porque esa es una estrategia válida. Asimismo, consideró que el defensor no explicó en qué consistían los testimonios y la declaración jurada que el anterior profesional no solicitó, requisito indispensable para determinar si realmente se afectó el derecho invocado12.

3 Folios 14 a 16 de la carpeta. Cfr. Sesión del 2 de junio de 2017, CD1 video 2 , registro 05:20 y ss. 4 Folios 20 a 24 de la carpeta. 5 Folio 34. Sesión del 25 de agosto de 2017, CD 2, audio 1, registro 6:24 y ss. 6 Folio 95. Sesión del 23 de octubre de 2017, CD 4, registro 08:13 y ss. 7 Folio 98. Sesión del 9 de noviembre de 2017, CD 5, registro 05:00 y ss. 8 Folios 12 a 21 cuaderno 1 Tribunal 9 Folios 53 y 53 carpeta 10 Folio 99 carpeta 11 Folios 103 a 110 carpeta 12 Sesión del 9 de noviembre de 2017, CD 5, registro 05:00 y ss.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 10

Argumentos del recurrente

Demandó revocatoria porque consideró contradictoria la argumentación del señor juez a quo acerca de la postura defensiva , pues en la audiencia

Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 10

Argumentos del recurrente

Demandó revocatoria porque consideró contradictoria la argumentación del señor juez a quo acerca de la postura defensiva , pues en la audiencia preparatoria le preguntó al entonces defens or si no iba a enunciar las pruebas documentales que descubrió, a lo que éste procedió, tras recordarlo, pero con olvido de una declaración extra juicio. Igualmente, que el contrainterrogatorio era una forma de defensa limitada, pues dependía de lo que la f iscalía preguntara y, por último, aseguró que sí cumplió con la carga argumentativa, pues manifestó que las pruebas extrañadas tenían la capacidad de desvirtuar el dolo de JUAN DIEGO

RODRÍGUEZ SANTA.

Argumentos de la no recurrente

La fiscalía solicitó que se confirmara la decisión y aseguró que, por lealtad procesal, debía reconocer que en su momento, le fueron descubiertos los elementos que ahora se extrañan, pero resulta difícil establecer qué fue lo que pensó el entonces señor defensor y si realmente decidió no presentarlos.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulteRadicación: 110016000017201708665 02 [1623]

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Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 10 inescindiblemente vinculado 13, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en ma teria de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de resolver si debe retrotraer la actuación 14, entre ellos se encuentra el de acreditación, por cuya virtud quien alega la existencia de un motivo invalidatorio está compelido a especificar la causal que invoca, junto con los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya, los cuales habrán de guardar correspondencia con la realidad procesal, en respeto del principio de corrección materi al15. La aplicación de tales postulados halla fundamento en el artículo 27 de dicho estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, é sto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, con arreglo a los cuales su decret o cabe únicamente en aquellos eventos en los que sea indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer garantías fundamentales que hayan sido vulneradas.

El artículo 457 de esa obra contempla, como causa l de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se hayan infringido el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda cl ase de actuaciones judiciales y administrativas y, como

infringido el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda cl ase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentenci a del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Cas ación Penal. Auto del 10 de octubre de

2008. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 52317.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 10 estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites 16, y comprende , entre

otras, las siguientes garantías17:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia

juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “ las formas propias de cada juicio ”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan aut onomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuel ve, junto a otras facultades, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio18, bajo una doble connotación19:

«… la material, desplegada por el procesado a lo largo de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553.

abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzm án. Rad. 31496. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de

2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 10 para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

»En torno al derecho de defensa, como garantía constituci onal, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…».

El artículo 118 ibidem señala que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública o por un defensor de oficio.

El artículo 118 ibidem señala que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado, o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública o por un defensor de oficio.

La jurisprudencia ha señalado que se viola es ta prerrogativa cuando el mandatario judicial que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.” 20 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 200421»22.

La falta de obtención de un determinado resultado o, en genera l, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron no son suficientes para considerar demostrada la causal invalidatoria que se alega, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique

20 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 21 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 10

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 10 orfandad toral de apoyo ilustrado y que implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte23.

3.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia 24, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria, en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral. Es así como los roles de quienes intervienen estarán plenamente d efinidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena; y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado. Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad , porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos.

4.- En concordancia c on lo mencionado, resulta indispensable que se demuestre la vulneración al derecho de defensa, lo que en este caso se cumpliría con la sustentación acerca de la importancia de las pruebas que no fueron solicitadas por el abogado cuyo desempeño profesional se cuestiona y de lo que con ellas se podría demostrar, en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Penal25:

«En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante

cuestiona y de lo que con ellas se podría demostrar, en ese sentido se pronunció la Sala de Casación Penal25:

«En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de

2011. M. P. José Leonidas Bustos Martín ez. Rad. 32370. Cfr. Casación de junio 13 de

2002. Rad. 11324. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 18 de enero de

2017. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación 48128.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 10 tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado26.

»En jurisprudencia reciente 27, es ta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia prepar atoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto:

»En jurisprudencia reciente 27, es ta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia prepar atoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto:

»"[…] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [ es] la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano".

»En este sentido, la legitimidad del fallo depend e d e la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación».

5.- No se acreditó, por el recurrente, la supuesta vulneración a las garantías de JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA, pues, como se indicó en la providencia de primera instancia, una discrepancia de criterios sobre una idónea estrategia defensiva no la configura. Durante la audiencia preparatoria, como lo manifestó el apelante y c omo se observa en el registro, el señor juez le recordó al profesional que tenía una documentación por enunciar, es dec ir que fue su elección no hacerlo

preparatoria, como lo manifestó el apelante y c omo se observa en el registro, el señor juez le recordó al profesional que tenía una documentación por enunciar, es dec ir que fue su elección no hacerlo respecto de la declaración extra juicio, además, en esa sesión se encontraba el procesado que, en ejercicio de sus garantías, pudo requerirlo en ese sentido, en lugar de guardar silencio sobre ello y alegar casi un año desp ués. Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que la omisión de pedir como pruebas todos los elementos disponibles se debió

26 Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463. 27 Cfr. CSJ. SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790.Radicación: 110016000017201708665 02 [1623]

Procesado: JUAN DIEGO RODRÍGUEZ SANTA Delito: Receptación agravada Auto se segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 10 a un olvido, era deber de la defensa argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad de los dos testimonios y de la declaraci ón extrajuicio, que, en criterio del señor defensor, eran fundamentales para la defensa del acusado, pues s ólo así se podría determinar si hubo una afectación al derecho de defensa y qué tan significativ a fue. Cumplir con cada una de las exigencias y e xplicar lo se quería probar con ellos o en qué forma ayudarían a desvirtuar el elemento subjetivo del tipo, era

afectación al derecho de defensa y qué tan significativ a fue. Cumplir con cada una de las exigencias y e xplicar lo se quería probar con ellos o en qué forma ayudarían a desvirtuar el elemento subjetivo del tipo, era fundamental, pues no basta con l a simple explicación dada para solicitar una prueba en la audiencia preparatoria y, mucho menos, la nulidad de esta vista. Como consecuencia de la mencionada falta de sustentación , se confirmará la providencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto, del 14 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Se advierte que contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido BarrientosRadicación: 110016000017201708665 02 [1623]

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Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña