TSDJ BOG SP - 110016000017201708892-01-(12-03-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000017201708892-01

Procesado : Daniel Melo Caicedo Delito : Hurto calificado tentado

Procedencia : Juzgado 13 Penal Municipal

Motivo : Apela Sentencia Anticipada Aprobado acta Nº. : 89/20

Fecha de aprobación : 12/03/2020

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La s ala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 04 de marzo de 2019 por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento con de esta ciudad, mediante la cual condenó a Daniel Melo Caicedo por el delito de hurto calificado tentado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, se resumen así:

2.1.- El día 04 de junio de 2017 a las 12:45 horas aproximadamente, cuando unidades de la Policía Nacional se encontraban en labores de patrullaje, se requirió de su presencia en la Unidad Deportiva el Salitre, toda vez que la ciudadanía t enía capturada a una persona por el hurto de una bicicleta.

2.2.- Indicaron que al llegar al lugar de los hechos se entrevistaron con

vez que la ciudadanía t enía capturada a una persona por el hurto de una bicicleta.

2.2.- Indicaron que al llegar al lugar de los hechos se entrevistaron con Cesar Mateo González Rodríguez, entrenador de la víctima, el cual les señaló110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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que observó cuando Daniel Melo Caicedo , mediante violencia, rompió la guaya de seguridad de la bicicleta de marca GW, color negro, marco N° A41617 GW 5888 y se apoderó de ella , la cual le pertenece a Pablo Pérez Huerta, quien minutos antes había sufrido un accidente deportivo y recibía atención médica.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El 05 de junio de 2017, ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Daniel Melo Caicedo como autor penalmente responsable del delito hurto calificado “tentado no atenuado por la cuantía” (sic) – artículos 239 inciso 2º, 240 numeral 1º (modificado por la Ley 1142 de 2007 artículo 37), y 268 del Código Penal-, cargo al que se allanó.

3.2.- El 08 de agosto de 2017, el ente persecutor presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos contra el imputado por el mismo delito, y fue asignado al Juzgado 13 Penal Municipal Función de Conocimiento de esta capital.

acusación con allanamiento a cargos contra el imputado por el mismo delito, y fue asignado al Juzgado 13 Penal Municipal Función de Conocimiento de esta capital.

3.3.- El 21 de mayo de 2018, después de varias audiencias fallidas por causas atribuibles en su mayoría a la defensa , se realizó la verificación de l allanamiento y se impartió legalidad al mismo. Posteriormente el 04 de marzo de 2019 se dio lectura a la sentencia de primera instancia objeto de la alzada.

IV. FALLO APELADO

4.1.- La juez de primer grado, luego de hacer un recuento de los hechos y de los elementos materiales probatorios, así como evidencia física allegados, manifestó que además de la aceptación libre y voluntaria del procesado, lo que lleva al convencimiento d e su responsabilidad, se puede afirmar que actuó a título de dolo, ya que su conducta se dirigió a desconocer el derecho ajeno sin ninguna causal de justificación o de inimputabilidad, tal como lo señalan los artículos 32 y 33 del CP, por lo cual es un suj eto jurídicamente imputable.110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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4.2.- Así mismo, señaló el a quo que al no consumarse la conducta por razones ajenas a la voluntad del procesado, le reconoció el dispositivo amplificador de la tentativa del artículo 27 del C.P.P.

Para individualizar la pena tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 240, numeral 1º del CP y determinó que el ámbito de movilidad correspondía de 36 a 126 meses de prisión.

Para individualizar la pena tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 240, numeral 1º del CP y determinó que el ámbito de movilidad correspondía de 36 a 126 meses de prisión.

Posteriormente y ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el mínimo del primer cuarto, 36 meses. Sin embargo, en aplicación al principio de favorabilidad, mencionó que esta conducta se encuentra dentro del procedimiento de la Ley 1826 de 2017, artículo 16, que establece que la rebaja será de hasta la mitad de la pena si el allanamiento se produce entes de la audiencia concentrada; de igual manera, como se indemnizó a la víctima, disminuyó también las ¾, así entonces le impuso una pena de 4 meses y 15 días de prisión.

4.3.- Añadió que no se aplicaba el artículo 268 del Código Penal, toda vez que el valor del elemento objeto de hurto supera un SMLMV, además el imputado tiene antecedentes penales.

4.4.- Efectuado lo anterior, condenó a Daniel Melo Caicedo a la pena principal de 4 meses y 15 días de prisi ón, a título de autor penalmente responsable del delito de hurto calificado tentado; así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término.

4.5.- Le negó la suspensión condiciona l de la ejecución de la pena , y ordenó que una vez se encuentre ejecutoriada esta sentencia se debe informar al juzgado de ejecución de penas por el cual está Melo Caicedo en prisión domiciliaria dentro del proceso 201603759 y al INPEC, para que sea

ordenó que una vez se encuentre ejecutoriada esta sentencia se debe informar al juzgado de ejecución de penas por el cual está Melo Caicedo en prisión domiciliaria dentro del proceso 201603759 y al INPEC, para que sea puesto a disposición de este proceso una vez termine de purgar la pena ahí impuesta, a menos que se solicite acumulación jurídica de penas.110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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4.6.- Indicó que, frente a la solicitud de la defensa del reconocimiento de la circunstancia de marginalidad de su prohijado, la cual soportó con dos declaraciones extraproceso en las que se indicó que para la época de los hechos tenía una situación complicada , como lo señala el artículo 56 CP, dicha circunstancia debe estar soportada para el momento de comisión del delito. Adicionalmente, resaltó que a Daniel Melo Caicedo le antecede un historial de vida delictual, lo cual refiere que no realizó la conducta punible por estar en un estado de marginalidad o por tener un hijo privado de la libertad, sino porque ha dirigido su vida por ese camino.

4.7.- Con relación a los subrogados penales negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al verificar que la conducta de hurto calificado se encuentra dentro de las prohibiciones d el artículo 68A del Código Penal.

4.8.- Así también, señaló que conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificado la Ley 1773 de 2016, no cumple con el segundo requisito, ya que se encuentra sentenciado por una conducta

4.8.- Así también, señaló que conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificado la Ley 1773 de 2016, no cumple con el segundo requisito, ya que se encuentra sentenciado por una conducta punible igual a la del presente asunto.

V. APELACIÓN

5.1.- La defensa solicitó que se revoque parcialmente el fallo objeto de alzada con relación a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en atención a que, a pesar de que su defendido cuenta con antecedentes penales, las condiciones personales, soci ales y familiares son indicativas que no existe la necesidad de la ejecución de la pena, en razón a que la extrema pobreza y marginalidad en que vive, fue el detonante del delito de tentativa de hurto en que incurrió.

5.2.- Citó la Ley 1709 de 2014, para concluir que la pena tiene una finalidad constitucional relevante en materia de resocialización del condenado, en el que juega un papel importante los subrogados penales.110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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VI. CONSIDERACIONES

6.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el fallo de carácter anticipado proferido por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2.- El problema jurídico se centra en verificar si resulta procedente

por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2.- El problema jurídico se centra en verificar si resulta procedente conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme al numeral 3º del artículo 63 del CP, modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 29.

6.3.- Para resolver lo anterior, la sala recuerda que dicho subrogado no solamente cuenta con la prohibición expresa del inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007 y modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 32 ; sino que, conforme con el artículo 63 ibídem , modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, se deben cumplir los siguientes requisitos:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito

de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean ind icativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.”

Al respecto, e n decisión de la Corte Suprema de Justicia, MP. Fernando Alberto Castro Caballero, AP5189 -2018, Radicación N° 53966 , se indicó:

“En efecto, desde el auto AP3358 -2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP112352015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por

que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A. Las razones expuestas desde el AP3358 -2015 para sostener esa postura, que mantiene su vigencia, fueron:

a. Dicho precepto excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran las dolosas contra la administración pública, como es la violencia contra servidor público. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

b. Esa prohibición se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso primero del artículo 68A sustantivo, cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el s egundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

c. El artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y subrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor

introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción 1. De esa manera, una serie de c onductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453/11 y la 1709/14 –también lo hizo después la 1773/16-.

1 En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales.110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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d. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso»; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los

que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).

e. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.”

Así entonces, en el caso bajo estudio, se tiene que el delito de hurto calificado por el cual se condenó a Daniel Melo Caiced o, se encuentra enlistado dentro de las conductas punibles excluidas de beneficios y subrogados penales que contempla el inciso 2º del artículo 68A del CP.

Como si fuera poco, se tiene que el 25 de octubre de 2016 e l Juzgado 11 Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad , por diferentes hechos, profirió sentencia condenatoria en su contra por el mismo delito endilgado en este asunto1, lo cual constituye un antecedente dentro de

11 Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad , por diferentes hechos, profirió sentencia condenatoria en su contra por el mismo delito endilgado en este asunto1, lo cual constituye un antecedente dentro de los 5 años anteriores al proferimiento de la nueva condena.

Ahora, el recurrente afirma que “los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado son indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena, y que fueron por circunstancia de extrema pobreza y/o marginalidad lo que denotaron la t entativa de hurto por la que el procesado fue condenado en el presente caso”, pero, no aporta elementos de prueba que logren acreditar su manifestación. Solo se encuentran en el expediente dos declaraciones extraproceso del 26 de febrero de 2019, en las que se expresa la situación económica del precitado y se justifica su actuar delictivo; no obstante, no son medios lo suficientemente idóneos para demostrar el estado

1 A folio 74110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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de necesidad en el que supuestamente se encontraba al momento de cometer el deli to. Por el contrario, lo que sí se confirm ó es que Melo Caicedo ha incurrido en esta conducta en repetidas ocasiones con la excusa que necesita suplir sus necesidades y las de su familia.

Así las cosas, la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se ajustó en debida forma a cada uno de los postulados legales y jurisprudenciales vigentes, por lo que se confirmará el

Así las cosas, la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se ajustó en debida forma a cada uno de los postulados legales y jurisprudenciales vigentes, por lo que se confirmará el fallo en lo que fue motivo de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Di strito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 04 de marzo de 2019 por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual condenó a Daniel Melo Caicedo del delito de hurto calificado tentado y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Segundo. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase110016000017201708832-01 Daniel Melo Caicedo Hurto Calificado Tentado Apelación Sentencia Anticipada

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JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ