TSDJ BOG SP - 110016000017201710274 01-(28-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000017201710274 01 [1389] Procedencia : Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Modifica Aprobado : Acta número 059

Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de JORGE LEONARDO MORENO HURTADO, contra l a sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 27 de junio de 2017, aproximadamente a las 14:20 hora s, en el Banco Davivienda ubicado en la carrera 15 con calle 76B, b arrio El Lago de esta capital, se presentó un intento de hurto por parte de unos sujetos que ingresaron armados a dicha entidad y , al percatarse de la presencia de policiales, emprendieron la huida en el vehículo de placas CQV -659. La comunidad intentó detenerlos pero és tos sacaron un arma de fuego e hicieron varios disparos, situación en la que resultó una persona herida .

policiales, emprendieron la huida en el vehículo de placas CQV -659. La comunidad intentó detenerlos pero és tos sacaron un arma de fuego e hicieron varios disparos, situación en la que resultó una persona herida . La policía emprendió la persecución y , gracias a un «plan candado», se logró, a la altura de la carrera 57A con calle 75A, la interceptación del rodante, en el que se halló un revó lver marca Llama, calibre 38 especial,Radicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 9 seis vainillas del mismo calibre ; una pistola de fogueo marca Bruni, calibre 9 milímetros, un proveedor y dos vainillas ; un cuchillo ; un jean azul; una camisa tipo polo color fucsia; tres gorras y un celular Samsung; momento en el que se logró la captura de JOSÉ LEONARDO MORENO HURTADO y de L. S. G. V.1, menor de edad.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente 2, ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Control Gara ntías de Bogotá, se llevaron a cabo la legalización de captura, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento en contra de MORENO HURTADO, a quien se atribuyó, en calidad de coautor, la comisión de hurto calificado agravado tentado y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de

imposición de medida de aseguramiento en contra de MORENO HURTADO, a quien se atribuyó, en calidad de coautor, la comisión de hurto calificado agravado tentado y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , según lo previsto en los artículos 31, 239, 240 – inciso 2.º –, 241 – numerales 10.º y 11 .º – y 365 – numeral 5 .º - del Código Penal 3, cargos que no aceptó 4. Radicado el escrito de acusación el 3 de agosto de 201 7 5 , correspondieron las diligencias al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual, el 9 de noviembre de 2017, la Fiscalía eliminó el agravante del porte de armas, esto es, la coparticipación criminal, por considerar que se subsume en el numeral 10 .º del artículo 24 1 ibidem y sustentó un preacuerdo6, a la postre aprobado7, en el que, a cambio de la admisión de responsabilidad, se degradaría la forma de participación de

1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artí culo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Folios 5 a 7 carpeta 1 3 Modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, respectivamente y 19 de la Ley 1453 de 2011, respectivamente. 4 Folio 6 carpeta 1 5 Folios 9 a 14 carpeta 2

respectivamente y 19 de la Ley 1453 de 2011, respectivamente. 4 Folio 6 carpeta 1 5 Folios 9 a 14 carpeta 2 6 Folio 68 carpeta 2 7 Folio 67 carpeta 2Radicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 9 coautor a cómplice y se impondr ía una pena de seis años de prisión. En esa data se efectuó la audiencia de individualización de pena y sentencia8.

Providencia impugnada

Declaró responsable de los punibles endilgados, en calidad de cómplice, a JORGE LEONARDO MORENO HURTADO y lo condenó a seis años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a un año de privación del derecho a la tenencia y porte de arma y la prohibición de conducir vehículos automotores por el mismo término, en aplicación de las reglas establecidas en el preacuerdo y en los artículos 30, 239, 240 - inciso 2.º -, 241numerales 10.º y 11.º - y 365 del Código Penal y 350 del Código de Procedimiento Penal. Ord enó el comiso del revólver, junto con los seis cartuchos calibre 38 especial, y del automóvil de placas CQV -659. Asimismo, dispuso la destrucción de las prendas de vestir, del cuchillo, del arma de fogueo , de su proveedor y de los dos

revólver, junto con los seis cartuchos calibre 38 especial, y del automóvil de placas CQV -659. Asimismo, dispuso la destrucción de las prendas de vestir, del cuchillo, del arma de fogueo , de su proveedor y de los dos cartuchos calibre 9 m m., junto a la entrega del teléfono cel ular a quien demuestre su legítima propiedad . Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.

Argumentos de la recurrente

Deprecó la concesión de la prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la prisión porque, a su juicio, ante la «existencia de un tránsito legislativo» deben aplicarse, en virtud del « principio de favorabilidad», las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011, por ser más beneficiosas para su prohijado , ya que no contemplan el hurto calificado dentro de l a prohibición de subrogados del artículo 68A del Código Penal. Con similar consideración, pidió la aplicación del artículo 539 del Código de Procedimiento Penal , adicionado por el artículo 16 de la Ley

8 Folios 66 a 68 carpeta 2 9 Folios 84 a 94 carpeta 2Radicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 1826 de 2017, que trata de la «aceptación de cargos en el procedimiento abreviado». Solicitó la entrega definitiva del automotor a la señora Maye

Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 1826 de 2017, que trata de la «aceptación de cargos en el procedimiento abreviado». Solicitó la entrega definitiva del automotor a la señora Maye Méndez Olaya, teniendo en cuenta que es su dueña, que no fue vinculada al proceso como tercero de buena fe y que no se cumple n los requisitos para decretar el comis o, por cuanto este bien no es propiedad del enjuiciado.

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 y 3 4 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 10 , sin agravar la situación del opugnante único11. Por tratarse de apelación interpuesta contra sentencia proferida en virtud de un preacuerdo, el interés jurídico para recurrir está demostrado porque se halla circunscrito a cuestionamientos sobre la dosificación punitiva y la concesión de un mecanismo sustitutivo de la prisión, para concluir en la modificación de la providencia en estudio, como enseguida se explica.

2.- Falta de interés jurídico:

En primer lugar, la Sala advierte que la defensa carece de interés jurídico para solicitar la de volución del vehículo de placas CQV -659, en favor de

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo

En primer lugar, la Sala advierte que la defensa carece de interés jurídico para solicitar la de volución del vehículo de placas CQV -659, en favor de

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 11 Artículo 20 del Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 9 la señora Maye M éndez Olaya, porque su intervención está limitada a su condición de d efensor del señor MORENO HURTADO y la única legitimada para efectuar dicha petición es ella misma o su representante y no el apoderado del procesado en quien, como es obvio, no radican tales facultades12. Por otra parte, el censor tampoco acreditó que la decisión de decretar el comiso del vehículo afectara garantías fundamentales a s u defendido.

3.- Aplicación del procedimiento abreviado:

La pretensión de que se aplique el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal 13 es i nviable porque el procedimiento especial abreviado – Ley 1826 de 2017 - está previsto para conductas dentro de cuyo listado14 no se encuentran la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ni el hurto con la circunstancia de agravación contenida en el numeral 11 .º del artículo 241

cuyo listado14 no se encuentran la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ni el hurto con la circunstancia de agravación contenida en el numeral 11 .º del artículo 241 del Código Penal, que se refiere a los cometidos en establecimiento público, por los cuales el procesado aceptó cargos en el preacuerdo , de modo que es impertinente invocar el principio de favorabilidad.

4.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión:

El principio de favorabilidad, esencial del derecho penal 15 , tiene desarrollo legal en el artículo 6.º de los c ódigos Penal y de Procedimiento Penal y opera frente a sucesión, tránsito o coexistencia de legislaciones que regulan el mismo supuesto fáctico , de manera que si la nueva es desfavorable al procesado, en rela ción con la derogada, el funcionario judicial debe aplicar ésta, es decir, la ley m ás permisiva se aplica de

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de febrero de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43874. 13 Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 14 Artículo 534 Código de Procedimiento Penal 15 Artículo 29 Carta PolíticaRadicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 9

Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 9 preferencia a la restrictiva. Sin embargo, estas normas, refiere n al principio de legalidad, el cual indica que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente al momento de su realización16.

La Sala no comparte los planteamientos del censor en el sentido de aplicar, en favor de su defendido, la ley más permisiva en relación con concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecuci ón de la pena - leyes 1142 de 2007 y 1453 y 2011 -, ya que los hechos ocurrieron el 27 de junio de 2017, data en la que se encontraba vigente la Ley 1709 de 201417, que modificó los artículos 38, 38B, 63 y 68A del Código Penal y en este último se excluyeron de beneficios como suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria los condenados por hurto calificado, circunstancia que se mantuvo con la modificación de la Ley 1773 de 2016. D e modo que no procede la retroactividad ni la ultraactividad de norma alguna, sino el postulado de legalidad, según el cual la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la perpetración de los ilícitos materia de juzgamiento 18. La falta de satisfacción de este presupuesto libera de analizar si se verifican los restantes19.

Adicionalmente, en vista de que MORENO HURTADO no ha cumplido aún con la mitad ni con las tres quintas partes de la sanción restrictiva de la

presupuesto libera de analizar si se verifican los restantes19.

Adicionalmente, en vista de que MORENO HURTADO no ha cumplido aún con la mitad ni con las tres quintas partes de la sanción restrictiva de la locomoción, no se satisfacen a esta data, tampoco, las condiciones objetivas para analizar la posib ilidad de otorgar la prisión domiciliaria o

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2017. M. P. José Luis Barceló Camacho. Radicación 48327. 17 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de

2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Ver, igualmente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 26 de agosto de 2015 - rad. 35.687 – y del 5 de agosto de 2015 – rad. 41995 M. P. Leonidas Bustos Martínez. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sal a de Casación Penal. Auto del 26 de marzo de

2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31138 . En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sig ifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23

de junio de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31357.; y del 4 de mayo de 2011.

M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370.Radicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 9 la libertad condicional, en la forma consagrada en los artículos 38G y 64 del Código Penal respectivamente, según la redacción de la Ley 1709 de 2014, en sus artículos 28 y 30.

4.- Dosificación penas accesorias:

A pesar de la improsperidad de la alzada, el Tribunal se ve en la necesidad de modificar la duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, puesto que si la prisión fue tasada en el mínimo y los límites de esta restricción fluctúan en tre 12 y 180 meses, según el artículo 51 del Código Penal, debió ser fijada en ese tope para luego descontarle la mitad por la complicidad reconocida en el preacuerdo y arribar a un resultado de 6 meses , en lo que se variará la sentencia revisada. Con estimación similar, se reformará la prohibición de conducir vehículos automotores, que contempla duración de 6 a 120 meses, y se fijará en 3 meses.

6.- Extinción de dominio:

Oficiosamente y por no afectar la situación del recurrente 20 , se modificarán las letras B y C del numeral Cuarto de la parte resolutiva del

fijará en 3 meses.

6.- Extinción de dominio:

Oficiosamente y por no afectar la situación del recurrente 20 , se modificarán las letras B y C del numeral Cuarto de la parte resolutiva del proveído revisado y se dispondrá , junto con compulse de copias de toda la actuación, la puesta a disposición, de la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio , del automóvil de placas CQV -659 y del celular incautado , para que allí se determine la procedencia de esta acción en su respecto, porque de ninguno de los dos se probó que fueran propiedad del penalmente responsable y fueron utilizados para la comisión de actividades delictivas21.

20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 Artículo 100 C ódigo Penal, artículo 82 Código de Procedimiento Penal y artículo 16 Código de Extinción del DominioRadicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 9 7.- Compulse de copias:

En atención a que los ilícitos por los que ahora es condenado MORENO HURTADO fueron cometidos en compañía de un menor de edad, se compulsarán copias de toda la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá , para que se determine su eventual responsabilidad por el uso de menores de edad en la comisión de delitos, contemplado en el artículo 188D del Código Penal.

Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá , para que se determine su eventual responsabilidad por el uso de menores de edad en la comisión de delitos, contemplado en el artículo 188D del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superio r de l Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia, del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que se condena a JORGE LEONARDO MORENO HURTADO a 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de arma y a 3 meses del de conducir vehículos. En lo restante dicho aparte no se varía.

Segundo. Adicionar ese proveído en el sentido de precisar que, a esta data, JORGE LEONARDO MORENO HURTADO no tiene derecho a la prisión domiciliaria en la modalidad contemplada en el artículo 38G del Código Penal ni a la libertad condicional prevista en el artículo 64 de esa obra.

Tercero. Modificar las letras B y C del numeral Cuarto de la parte resolutiva del proveído revisado y ordenar, junto con compulse de copias de toda la actuación, respecto del automóvil de placas CQV -659 y del celular incautado, la puesta a disposición de la Dirección Nacional deRadicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas

celular incautado, la puesta a disposición de la Dirección Nacional deRadicación: 110016000017201710274 01 [1389] Procesado: JORGE LEONARDO MORENO HURTADO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 9 Fiscalía Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio, para que allí se determine la procedencia de esta acción sobre tales bienes. En lo restante ese aparte no se varía.

Cuarto. Confirmar tal providencia en lo demás.

Quinto. Compulsar las copias mencionadas en la parte motiva.

Contra esta decisión cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña