TSDJ BOG SP - 110016000017201802518 01-(22-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000017201802518 01

Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito

Acusado: Albertino Acebedo Daza Delito: Porte de estupefacientes

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirmar

Aprobado Acta N° 068

Fecha: 22 de mayo de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelaci ón interpu esto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá , por medio de la cual condenó a Albertino Acebedo Daza como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, a las 20:40 horas del 22 de febrero de 2018 , Joan Sebastián Rojas Guilombo, miembro de la Policía Nacional, se encontraba en labores de inspección y control de narcóticos a pasajeros con destinos internacionales en la sala de reconciliación del Aeropuerto El Dorado de Bogotá. En ese momento ingresó un equipaje de bodega de color negro y sin marca, que fue perfilado por110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 2

el patrullero Jesús Delgadillo Garcés, a nombre de Albertino Acebedo

equipaje de bodega de color negro y sin marca, que fue perfilado por110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 2

el patrullero Jesús Delgadillo Garcés, a nombre de Albertino Acebedo Daza, pasajero del v uelo UX194 de la aerolínea A ir Europa con destino a Madrid, España.

Albertino Acebedo Daza fue conducido a dicha sala, este reconoció su equipaje y autorizó su inspección. En la diligencia, el inspector Rojas Guilombo advirtió una anomalía en el entorno de las paredes de la maleta, realizó las verificaciones pertinentes y encontró en su interior una sustancia pulvurulenta. Realizó la prueba inicial narco test, la que arrojó positivo para cocaína y sus derivados.

Las pruebas de identificación preliminar homologada y química arrojaron positivo para cocaína, en un peso neto de 556 gramos.

Por estos hechos, Albertino Acebedo Daza es judicializado como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 23 de febrero de 2018 el Juzgado 34 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Albertino Acebedo Daza como posible autor del delito de tráfico, fab ricación o porte de estupefacientes. Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

2. El 5 de junio de 2018 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

estupefacientes. Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

2. El 5 de junio de 2018 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

El proceso le correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito.

3. Los días 29 de agosto y 12 de octubre de 2018 ese estrado judicial realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente.110016000017201802518 01

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4. El 27 de noviembre de 2018 el juzgado tramitó el juicio oral, así:

a. El acusado no compareció.

b. La Fiscalía an unció que demostraría que aquel es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.

c. La Fisc alía ofreció los testimonios de las peritas Brigitte Adriana Martínez Beltrán y Judy Tatiana Díaz Hernández y del policía Joan Sebastián Rojas Guilombo.

d. La defensa no presentó pruebas.

e. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía y el Ministerio Público solicitaron sentencia condenatoria. La defensa requirió fallo absolutorio.

f. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio.

5. El 28 de febrero de 2019 dictó sentencia. La defensa apeló.

6. El 3 de abril de 2019 el proceso fue asignado a esta Sala.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

6. El 3 de abril de 2019 el proceso fue asignado a esta Sala.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

1. Con las pruebas practicadas en el juicio, la Fiscalía probó más allá de toda duda que el 22 de febrero de 2018 fueron hallados en el equipaje de Albertino Acebedo Daza 556 gramos de cocaína , cuando este pretendía tomar un vuelo de Bogotá a Madrid.110016000017201802518 01

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Con la información suministrada por las peritas Brigitte Adriana Martínez Beltrán y Judy Tatiana Díaz Hernández quedó acreditado que la cocaína se encontraba encauchetada en las paredes de la maleta que transportaba el acusado y que, a través del procedimiento de extracción, la última pudo establecer que el peso neto era de 556 gramos. Si bien la defensa puso en duda este último aspecto, solo presentó argumentos para ello, en cambio la perita sí demostró que sus resultados tienen un 0.002% de grado de incertidumbre.

En relación con la ruptura de la cadena de custodia que también alegó la defensa , el juzgado advirtió que el testigo de la Policía Nacional refirió que recolectó el elemento en presencia del acusado, lo embaló y lo rotuló y las demás testigos también hicieron expresa referencia en la manera cómo recibieron, registraron y verificaron la evidencia. En consecuencia, no hay duda que la cadena de custodia sí se respetó y no hay lugar a la exclusión probatoria que pretende el defensor.

referencia en la manera cómo recibieron, registraron y verificaron la evidencia. En consecuencia, no hay duda que la cadena de custodia sí se respetó y no hay lugar a la exclusión probatoria que pretende el defensor.

2. La tipicidad objetiva quedó acreditada con las pruebas practicadas y la subjetiva se deduce del hecho que la policía aeroportuaria haya descubierto los 556 gramos de estupefaciente camuflados en las paredes del equipaje que pretendía sacar del país. Ello demuestra que la sustancia no era para su consumo personal y que hacía parte de una cadena de narcotráfico. Tampoco se probó que haya concurrido una causal de justificación o que Albertino Acebedo Daza no haya estado en capacidad de comprender la ilicitud de su conducta ni su lesividad frente a la salud pública.

3. Por último , emprendió el proceso de dosificación punitiva: como la pena para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en su inciso 3°, oscila entre 96 y 144 meses de prisión y 124 a 1.500 salarios mínimos de multa y la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en los cuartos mínimos. El juzgado realizó los cálculos punitivos y condenó al procesad o a 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y 124 salarios mínimos de multa . Le110016000017201802518 01

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negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. Por último, ordenó la destrucción del

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negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. Por último, ordenó la destrucción del remanente de la sustancia estupefaciente incautada y su captura.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La defensa solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a Albertino Acebedo Daza. Expuso los siguientes motivos:

1. El juzgado desconoc ió los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , de los que se deriva que la carga de la prueba le corresponde a la Fiscalía y, en ning ún caso, es posible invertirla. Las pruebas practicadas en el juicio oral dejaron en evidencia las graves inconsistencias del manejo de la escena, en punto a la cadena de custodia.

2. La Policía Nacional y sus funcionarios que ejerce n funciones de policía judicial deben seguir los pasos del Manual de Procedimientos de Cadena de Custodia de la Fiscalía Gener al de la Nación, para garantizar la autenticidad, la seguridad, la preservación y la integridad de la evidencia recolectada. De modo que, el funcionario que haya entrado en contacto con el elemento probatorio debe dejar registro de ello en el documento de cadena de custodia y hacer la fijación de manera fotográfica, o en video, entre otros.

En este caso, debido a la s falencias en el manejo de la cadena de custodia, no fue posible establecer que el equipaje que le fue incautado a Albertino Acebedo Daza ha ya sido el mismo que llegó al laboratorio de química forense. El policía Joan Sebastián Rojas

custodia, no fue posible establecer que el equipaje que le fue incautado a Albertino Acebedo Daza ha ya sido el mismo que llegó al laboratorio de química forense. El policía Joan Sebastián Rojas Guilombo no realizó la fijación fotográfica ni dio inicio a la cadena de custodia y, si bien las peritas que concurrieron al juicio afirmaron que el elemento que analizaron arrojó positivo para cocaína, no se sabe si se trata del mismo que le fue incautado al acusado.110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 6

3. Por lo anterior y apelando a la lógica de la desconfianza, no hay motivos para creerles a los testigos de cargo.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ello s, y la proscripción de la r eforma en perjuicio del acusad o, que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el Tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Albertino Acebedo Daza es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la Sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 7

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la Fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realiz ó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y emitió la sentencia de rigor.

Finalmente, al acusad o se le garantizó un juicio con todas las garantías y a la Fiscalía y a los intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal. Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto

proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole d ebe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con el inciso 3° d el artículo 376 del CP, incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacient es el que , sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título, entre 100 y 2.000 gramos de c ocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Albertino Acebedo Daza y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará.110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 8

2. Caso concreto

4. Lo que l a defensa cuestiona y por lo cual considera que Albertino

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2. Caso concreto

4. Lo que l a defensa cuestiona y por lo cual considera que Albertino Acebedo Daza debe ser absuelto , es que la Fisc alía General de la Nación haya incumplido su deber constitucional de aseguramiento .

Desde su perspectiva, las autoridades de policía judicial no respetaron la cadena de custodia, al punto que no se sabe si el equipaje en el que fue hallado el estupefacient e y que llegó al laboratorio de química forense le pertenecía al acusado . Por tal motivo, considera que no hay fundamento razonable para declararlo penalmente responsable.

5. El Tribunal debe tomar postura en torno a esta problemática.

Como se sabe, en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria colombiano los elementos probatorios recaudados por la Fiscalía solo adquieren la cali dad de pruebas al ser practicado s en el juicio oral. En tal virtud , esa parte debe asegurar y conservar la evidencia recaudada en la investigación hasta la etapa del juicio y, en este, debe acreditar su autenticidad , es decir, que el elemento aducido sea el mismo que se recaudó inicialmente –principio de mismidad-.

Una alternativa para acreditar la autenticidad de la evide ncia es la prevista en el artículo 250.3 de la CP: la cadena de custodia. Esta está compuesta por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares y las consecuencias de su ruptura pueden incidir en la legalidad de la prueba.

6. De modo que, es evidente que cuestionar aspectos relacionados con el deber de aseguramiento que le asiste a la F iscalía es legítimo como

incidir en la legalidad de la prueba.

6. De modo que, es evidente que cuestionar aspectos relacionados con el deber de aseguramiento que le asiste a la F iscalía es legítimo como estrategia de defensa, pues s e trata de un deber constitucional que debe ser respetado en todos los casos. No obstante , par a que ese cuestionamiento tenga vocación de prosperidad debe tener un fundamento razonable y no puede apoyarse en simples especulaciones.110016000017201802518 01

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7. En el caso presente, la defensa alega el incumplimiento a la cadena de custodia por parte de los funcionarios de l a policía judicial; sin embargo, no ofrece ningún argumento serio que sustente su punto de vista: no se apoya en ningún elemento material probatorio o en ninguna evidencia física que suministre una base fiable para afirmar que el equipaje del acusado fue s ustituido por otro que no le pertenecía y que fue en este último que se encontró la sustancia estupefaciente que condujo a su judicialización.

La situación es tan particular que la persona por excelencia idónea para evidenciar un aspecto tan relevante como el indicado era el acusado: este, como ninguna otra fuente de información, se encontraba en capacidad de ofrecer esa explicación. No obstante, este optó por una alternativa procesal legítima: no comparecer al juicio. De otro lado, la defensa decidió no p resentar su teoría del caso, no ofrecer pruebas de descargo y limitar su estrategia al ejercicio del contrainterrogatorio de las pruebas de la Fiscalía.

Sin embargo, con esto último, la defensa introdujo información

ofrecer pruebas de descargo y limitar su estrategia al ejercicio del contrainterrogatorio de las pruebas de la Fiscalía.

Sin embargo, con esto último, la defensa introdujo información relacionada con el lugar en el que las peritas en química forense Brigitte Adriana Martínez Beltrán y Judy Tatiana Díaz Hernández llevaron a cabo la fijación fotográfica del elemento analizado, las razones por las cuales la primera no pudo determinar el peso neto de la sustancia estupefaciente , el protocolo utilizado por la segunda en su dictamen, el porcentaje de certidumbre de los resultados que maneja el laboratorio y la periodicidad de calibración de las balanzas.

Con el agente de la Policía Nacional, Joan Sebastián Rojas Guilombo, esa pa rte dio a conocer que aquel también llevó a cabo la fijación fotográfica de la maleta incautada, que la Fiscalía no se la exhibió durante el interrogatorio, que suscribió el formato de cadena de custodia y, aun cuando esa parte, ante la dificultad de formular con claridad la pregunta, la retiró; el representante del Ministerio Público logró que el testigo aclarara que él no consignó en el acta de incautación a quién le entregó el elemento.110016000017201802518 01 Sentencia Ley 906 de 2004 10

8. El Tribunal considera que los aspectos puestos de presente por la defensa no tienen la fortaleza suficiente para acreditar una irregularidad relevante en el mantenimiento de la cadena de custodia sobre la sustancia estupefaciente, ni tampoco la de generar una duda razonable sobre ese aspecto que trascienda a la índole del fallo proferido en primera instancia. En efecto, es comprensible que en los

sobre la sustancia estupefaciente, ni tampoco la de generar una duda razonable sobre ese aspecto que trascienda a la índole del fallo proferido en primera instancia. En efecto, es comprensible que en los momentos iniciales de la investigación no hayan estado en capacidad de determinar el peso neto de la sustancia incautada, el hecho de que en el interrogatorio de un testigo no se haya puesto de presente un álbum fotográfico no desvirtúa el alcance de la prueba de cargo aportada por la Fiscalía y, finalmente, no tiene sentido apoyar en una irregularidad advertida en la cadena de custodia una pretensión de absolución que es incom patible con la integridad de la prueba aportada.

A diferencia de la defensa , el ente acusador , con prueba s idóneas, acreditó que el agente de la Policía Nacional recolectó y analizó en presencia de Albertino Acebedo Daza el equipaje que este entregó a la aerolínea y que contenía 556 gramos de cocaína , lo incautó y lo entregó a la Fiscalía General de la Nación en la diligencia de judicialización del acusado. Además, probó que las peritas de química forense recibier on de la Fiscalía la sustancia estupefaciente que se encontraba encauchetada en la maleta de viaje incautada y la manera cómo la registraron y analizaron. Por último, esa parte confirmó que ese equipaje incautado, analizado y examinado técnicamente es el mismo que se adujo al juicio oral y que fue en él y no en otro , que se encontró la sustancia estupefaciente ya aludida.

9. En conclusión, el Tribunal no cuenta con ningún fundamento serio

mismo que se adujo al juicio oral y que fue en él y no en otro , que se encontró la sustancia estupefaciente ya aludida.

9. En conclusión, el Tribunal no cuenta con ningún fundamento serio que permita al menos inferir que la Fiscalía incumplió su deber constitucional de aseguramiento; por el contra rio, advierte que la Fiscalía sí lo respetó y que practicó pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a Albertino Acebedo Daza. Por lo tanto, la sentencia apelada es jurídicamente correcta y materialmente justa y los argument os de la defensa no tienen la capacidad de alterar este estado de cosas.110016000017201802518 01

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VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO. Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

CÚMPLASE,

Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ