TSDJ BOG SP - 110016000017201804006 01-(20-10-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada Ponente

Radicación

11 001 60 00 017 2018 04006 01 Acusado José Fernando Fernández Florián Delito Violencia intrafamiliar agravada Motivo Apelación sentencia Decisión Revoca y declara prescrita acción penal Aprobado Acta n°. 070 Fecha Bogotá, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2021, por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual fue condenado por el delito de violencia intrafamiliar agravada.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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ANTECEDENTES Por ser pertinentes para la resolución del caso, la Sala los relacionará como fueron registrados por la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación del cual corrió traslado a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN:

Da cuenta este proceso que JOSÉ FERNANDO FE RNÁNDEZ

General de la Nación, en el escrito de acusación del cual corrió traslado a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN:

Da cuenta este proceso que JOSÉ FERNANDO FE RNÁNDEZ FLORIÁN y MARIBEL CHÁVEZ TÉLLZ convivieron en unión libre y de esta unión nacieron JONATHAN FERNANDO y LEIDY JOHANA FERNÁNDEZ CHÁVEZ quienes cuentan con 28 y 34 años de edad respectivamente.

En su denuncia inicial MARIBEL CHÁVEZ TÉLLEZ informó que reside en la transversal 85 número 64H 29 barrio la Isabela de la Localidad de Engativá y a pesar de que se separó de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en el año 2016, comparten el mismo apartamento, pero cada uno ocupa una habitación separada. Que JOSÉ FERNANDO le envía mensajes por WhatsApp en los que los que le dice que es una perra, que la va a matar porque es una vagabunda y que le va a matar todos los mozos que tiene; además que la ha agredido físicamente por toda su vida, pero nunca lo había denunciado.

También señaló que siendo aproximadamente las 4:00 de la tarde del día 23 de marzo de 2018 , ella se encontraba en el salón de belleza del barrio la Estrada de esta ciudad y parqueó su motocicleta frente a la droguería ubicada en la calle 68 número 69K 07 de propi edad del señor ALDEMAR PEÑA OLMOS , por lo que JOSÉ FERNANDO la llamó y le exigió que estuviera temprano en su casa porque necesitaba hablar con ella pero que también

69K 07 de propi edad del señor ALDEMAR PEÑA OLMOS , por lo que JOSÉ FERNANDO la llamó y le exigió que estuviera temprano en su casa porque necesitaba hablar con ella pero que también estuviera su hija LEIDY JOHANNA para que le sirviera de testigo, pues ella estaba andando con el perro de la droguería y seguidamente le envió mensajes amenazantes por WhatsApp. Que MARIBEL se fue para la casa de LEIDY JOHANNA ubicada en laRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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transversal 85 número 64H 29 del mismo barrio la Isabela y allí también llegó JOSÉ FERNÁNDO, quien de in mediato la trató soezmente y nuevamente la amenazó de muerte, por lo que MARIBEL tuvo que quedarse esa noche allí y al día siguiente esperar que JOSÉ FERNANDO saliera de su apartamento para poder entrar a cambiarse y sacar ropa, pero poco más tarde recibió otros mensajes por WhatsApp en los que JOSÉ FERNANDO le dijo que estaba frente a la droguería de ALDEMAR PEÑA OLMOS esperándolo para matarlo y fue tanto así que ALDEMAR no pudo abrir su negocio ese día. Finalmente, señaló MARIBEL CHÁVEZ TÉLLEZ que, aún puesta la denuncia ante la comisaría de familia, no ha dejado de recibir mensajes por parte de JOSÉ FERNANDO donde le dice que si la llega a ver con alguien la va a matar; además la persigue en carro a donde quiera que vaya.

ACTUACIÓN PROCESAL

no ha dejado de recibir mensajes por parte de JOSÉ FERNANDO donde le dice que si la llega a ver con alguien la va a matar; además la persigue en carro a donde quiera que vaya.

ACTUACIÓN PROCESAL

Por los anteriores hechos, el 17 de septiembre de 2019 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, endilgándole la autoría del punible de violencia intrafamiliar agravada (art. 229, incisos 1º y 2º del Código Penal), cargos que no aceptó.

La audiencia concentrada se realizó el 4 de noviembre de 2020 y el juicio el 26 de abril de 2021, a cuya culminación la juez anunció sentido de fallo de carácter condenatorio. Seguidamente se adelantó el trámite previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

El 10 de mayo de 2021, la juez leyó la sentencia, recurrida por el acusado y la defensa técnica, a cuya resolución se apresta la Sala.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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LA DECISIÓN APELADA

Consideró la funcionaria a quo que se arribó al grado de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, puesto que las pruebas practicadas en el juicio dieron cuenta de la configuración del delito de violencia intrafamiliar agravada, así como de la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en su ejecución.

cuenta de la configuración del delito de violencia intrafamiliar agravada, así como de la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en su ejecución.

Se remitió al testimonio de la víctima, quien refirió haber sido agredida verbal, física y psicológicamente por el prenombrado durante todo el tiempo de su convivencia, precisando que i) le impedía trabajar o le hacía perder sus trabajos por escándalos de celos; ii) le imponía horarios de llegada; iii) no le permitía hacer amistad con personas de sexo masculino; iv) la agredía con palabras insultantes; v) la violentaba físicamente; vi) ejercía dominio económi co en su contra; vi) amenazaba su vida e integridad personal, generándole temor de salir a la calle, vi) mantenía control permanente sobre ella con agresiones, tratos crueles y degradantes.

Manifestaciones que encontraron corroboración en la declaración de la perito Rocío Pérez , quien en la valoración psicológica forense realizada a Maribel Chávez Téllez , estableció que la examinada padeció abuso físico, verbal y psicológico por parte de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, quien le generó sintomatología ca racterizada porRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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sentimientos de soledad, tristeza, aflicción, pensamientos de muerte, sensación de perder el control, llanto constante y de fácil inicio, además de temor hacia él y frente a la ocurrencia de nuevos eventos de ese tipo, por conductas de

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sentimientos de soledad, tristeza, aflicción, pensamientos de muerte, sensación de perder el control, llanto constante y de fácil inicio, además de temor hacia él y frente a la ocurrencia de nuevos eventos de ese tipo, por conductas de hipervigilancia dado el acecho que el denunciado ejercía hacia ella.

Frente a la acreditación del agravante endilgado, quedó demostrado que durante la relación de pareja existió un claro e inequívoco contexto de violencia de género, evidenciándose el desequilibrio de poder entre JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ y su pareja, debido a la capacidad económica, las constantes agresiones y discriminación por su condición de mujer, siendo considerada inferior y cosificada para hacerla ver como de propiedad y dominio de su pareja quien tomaba unilateralmente las decisiones familiares, inclus o las relacionadas con el desarrollo personal de su compañera, al punto de determinar si le permitía o no laborar.

Conforme con lo anterior, consideró demostrados los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, imponiéndole en consecuencia, la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad; además de la prohibición de comunicarse con la víctima y el deber de asumir el costo de la atención y asistencia psicológica que ella requiriera.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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víctima y el deber de asumir el costo de la atención y asistencia psicológica que ella requiriera.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domicilia ria, disponiendo que se librara orden de captura inmediata.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

El defensor depreca la nulidad de la actuación «hasta la audiencia concentrada», por vulneración a los derechos de defensa y debido proceso. Subsidiariamente reclama l a variación de la tipificación de la conducta de violencia intrafamiliar agravada a la de lesiones personales, así como la reducción de la pena a setenta y dos (72) meses de prisión.

En sustento de su petición, sostiene que la actuación seguida en contra de su prohijado se adelantó bajo los lineamientos de la Ley 1826 de 2017, corriéndose traslado del escrito de acusación el «20 de septiembre de 2019», diligencia en la que JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN fue asistido por un defensor público.

Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento, despacho que fijó el 22 de enero de 2020 para la realización de la audiencia concentrada, la cual fue notificada a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN vía mensaje de texto al celular 321-3520781, sin embargo, no se realizó por la falta de comparecencia de la

cual fue notificada a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN vía mensaje de texto al celular 321-3520781, sin embargo, no se realizó por la falta de comparecencia de la defensa.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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Tras aplazamientos adicionales del 30 de marzo y 10 de julio de 2020, la diligencia se llevó a cabo el 4 de noviembre de esa anualidad con la participación de otro abogad o de la defensoría del pueblo, sin la presencia del acusado, a quien no se le comunicó en debida forma.

La audiencia de juicio se celebró el 26 de abril de 2021, a la que tampoco fue convocado el acusado, precisando que cuando se corrió traslado del escri to de acusación, este informó que su dirección era la misma en la que habrían ocurrido los hechos y que compartía con la víctima, transversal 85 no 64H-29.

Señala que para la época en que se programó la audiencia de marzo de 2020, su poderdante cambió de domicilio a la calle 64H bis no 85-34, barrio La Isabela, razón por la cual no conoció de las citaciones realizadas por el centro de servicios judiciales.

Frente a la nulidad por vulneración al derecho a la defensa, considera que, aunque a su prohijado se le designó un defensor público que lo asistió en la diligencia de traslado de la acusación y luego otro para la audiencia concentrada y de juicio, este último no tuvo contacto con él y limitó su

defensa, considera que, aunque a su prohijado se le designó un defensor público que lo asistió en la diligencia de traslado de la acusación y luego otro para la audiencia concentrada y de juicio, este último no tuvo contacto con él y limitó su actuación a la comparecencia a la audiencia concentrada, sin realizar ninguna argumentación defensiva, ni elementos materiales para descubrir.

Considera que quien para ese momento ejerció la defensa, debió solicitar los testimonios de los hijos en comúnRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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de la víctima y el acusado, así como de los familiares mencionados en la denuncia, también formular preguntas sobre el relato de la víctima y su situación económica, y de «la relación pormenorizada del posible núcleo familiar», o en su defecto solicitar el aplazamiento de la diligencia para contactar al acusado.

Sobre la materialidad de la conducta punible, aduce que para el día de los hechos y según el relato de la víctima, desde hacía más de dos años no había convivencia ni vínculo marital entre los imp licados, por tanto, no se tipifica la conducta de violencia intrafamiliar agravada enrostrada a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, sino la de lesiones personales.

Asimismo, repara en la dosificación de la pena dado que la juez a quo partió del segundo cuarto punitivo, basándose en el criterio de la mayor o menor gravedad de la conducta en atención a las manifestaciones de la víctima, las cuales, dice, no fueron probadas.

la juez a quo partió del segundo cuarto punitivo, basándose en el criterio de la mayor o menor gravedad de la conducta en atención a las manifestaciones de la víctima, las cuales, dice, no fueron probadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Corporación ostenta la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, contra el fallo proferido el 10 de mayo de 2021, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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A fin de responder los planteamientos del impugnante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) los principios de tipicidad y legalidad; (ii) la naturaleza del delito de violencia intrafamiliar y (iii) el caso concreto, acápite dentro del cual se asumirá la valoración de los argum entos expuestos por el defensor y si tienen la potencialidad de mutar la sentencia de primera instancia.

(i) Los principios de tipicidad y legalidad

El inciso 1º del artículo 6º de la Ley 599 de 2000 , consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos

leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

Por su parte, el artículo 10 del Código Penal establece que La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley. (Subrayado de la Sala).

Mandatos penales de orden sustancial y procesal componentes del debido proceso judicial previsto como un derecho fu ndamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia:Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Sobre la tipicidad como elemento esencial de la conducta punible, sostuvo recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que

…[J]unto con la antijuridicidad y la culpabilidad (artículo 9 C.P.) encuentra su justificación en el principio de legalidad de los delitos y las penas, según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme

…[J]unto con la antijuridicidad y la culpabilidad (artículo 9 C.P.) encuentra su justificación en el principio de legalidad de los delitos y las penas, según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las le yes preexistentes al acto que se le imputa, prohibiendo además, la aplicación de la llamada analogía in malam partem, (artículos 29 de la Constitución Política, 6º del C.P. y 6º del C.P.P) –aspecto importante que coadyuva en la resolución del actual problema jurídico—

El principio de legalidad ordena que no debe haber delitos sin que previamente estén definidos en la ley de manera clara e inequívoca, y ello es así por cuanto un Estado Social de Derecho “debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudad ano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria y excesiva del «Estado Leviatán »”1 (CSJ SP263 -2023 10 jul. Rad.53862).

«1 Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas. Pag. 137»Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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De manera que aunque el legislador cuenta con la potestad de configurar delitos, en materia penal esa facultad está sometida a la claridad y concreción para que los tipos

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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De manera que aunque el legislador cuenta con la potestad de configurar delitos, en materia penal esa facultad está sometida a la claridad y concreción para que los tipos penales sean unívocos y la definición de la conducta relevante para el derecho penal sea precisa , por ello, la configuración legislativa es poder y límite del Estado, pues

…Expresa la potestad del Estado para sancionar conductas que en su parecer merecen reproche penal por su gravedad en el ordenamiento social, pero es también su propia barrera para que únicamente se castigue a quien realice los comportamientos censurables bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, no otras ni algunas parecidas, sino solo aquellas que se ajusten a la adecuación típica previamente señal ada por el legislador. De contera, se garantiza la seguridad jurídica en sus asociados, quienes conociendo previamente la ley penal están en capacidad como ciudadanos libres en una democracia para determinar su comportamiento. (Ib.)

Es así como el derecho penal ha sido considerado un instrumento invasivo para el mantenimiento de la convivencia social, en tanto impone sanciones a los coasociados que incurren en los comportamientos que el legislador previamente ha establecido como conductas delictivas, siendo, en consecuencia inviable, que una persona sea sometida a un tipo penal o descripción típica creados con posterioridad a su comportamiento.

(ii) Del delito de violencia intrafamiliarRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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posterioridad a su comportamiento.

(ii) Del delito de violencia intrafamiliarRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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Para la fecha en que ocurrieron los hechos (23 de marzo de 2018), el delito por el que se procede se hallaba tipificado en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007:

El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. (…)

Es un tipo penal subsidiario en tanto se estructura siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor, protege el bien jurídico de la unidad familiar y la conducta punible se actualiza con el verbo rector maltratar física o sicológicamente, entendiendo por maltrato agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana, como lo ha sostenido la Corte Constitucional. (CC C-368 de 2014).

Los sujetos activo y pasivo son cualificados, por cuanto deben hacer parte del mismo núcleo familiar, concepto que se

sostenido la Corte Constitucional. (CC C-368 de 2014).

Los sujetos activo y pasivo son cualificados, por cuanto deben hacer parte del mismo núcleo familiar, concepto que se predica no solamente del ligamen natural o jurídico entre personas, sino de las que de manera voluntaria y responsable deciden conformarla , como los cónyuges o compañeros permanentes, tal como lo preceptúa el artículo 2°, literal a),Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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de Ley 294 de 19962, vigente para el momento de los hechos materia de juicio.

En cuanto al ingrediente normativo referente al núcleo familiar, no debe interpretarse estrictamente en función de la descripción que del concepto de familia traza el derecho civil; como lo ha entendido la Sala de Casación Penal, a efectos de la tipificación del reato estatuido en el artículo 229 sustantivo, la constatación del núcleo familiar «(…) involucra de forma insoslayable la comunidad de vida bajo un mismo techo, un hogar, delimitándose así la indeterminación que de otra manera ostentaría el injusto». (CSJ SP, 11 jul. 2018, Rad. 48.251, reiterada en CSJ SP1538, 30 abr. 2019, Rad. 49.687).

Bajo ese contexto legislativo, la Corte, al delimitar el alcance del ingrediente normativo núcleo familiar, precisó que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo podían ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integraban el mismo núcleo familiar, lo cual

alcance del ingrediente normativo núcleo familiar, precisó que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo podían ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integraban el mismo núcleo familiar, lo cual solo ocurría si «habitan en la misma casa» , situación que, explicó, no era predicable de las parejas separadas, «[l]o anterior, sin desconocer… que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común». (CSJ SP8064–2017, 7 jun. 2017, rad. 48047).

En este marco de entendimiento concluyó que cuando la agresión se presentaba entre parejas que habían dejado de

2 Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

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convivir, así tuvieran hijos en común, se estructuraba el delito de lesiones personales y no el descrito en el artículo 229 del Código Penal.

Lo anterior permite precisar, que uno es el concepto de familia que los artículos 42 de la Carta Política y 2 de la Ley 294 de 1996 contemplan, y otro, el de “núcleo familiar” que para efectos penales permite, en sede de tipicidad, determinar cuando el malt rato físico o sicológico entre sus miembros constituye violencia intrafamiliar.

Esta línea jurisprudencial perdió vigencia en virtud de

para efectos penales permite, en sede de tipicidad, determinar cuando el malt rato físico o sicológico entre sus miembros constituye violencia intrafamiliar.

Esta línea jurisprudencial perdió vigencia en virtud de la ampliación del marco de protección de la norma, acogida por el artículo 1° de la Ley 1959 de 2019, que modificó el artículo 229 del estatuto punitivo, cuya descripción normativa actual, es:

Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.

Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) añosRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.

Parágrafo 1°. A la misma pena quedará sometido 3 quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra[:]

a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.

b) El padre y la madre de familia, aun cuand o no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor.

c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta.

d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.

Parágrafo 2°. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.

Con ocasión de esta variación normativa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia CSJ SP5392 –2019, 4 dic. 2019, rad. 53393, al referirse al punible bajo examen, explicó que:

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia CSJ SP5392 –2019, 4 dic. 2019, rad. 53393, al referirse al punible bajo examen, explicó que:

3 El resaltado en negrillas no se encuentran en el texto original, lo hace la Sala para enfatizar.Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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[e]l legislador decidió ampliar los sujetos que pueden ser considerados agresores y víctimas del delito de violencia intrafamiliar, en tanto no es imperioso que pertenezcan al mismo núcleo familiar, como tampoco que convivan o cohabiten.

Por consiguiente, el ingrediente “convivencia”, en los términos especificados por la Sala para la tipificación de ese reato, es hoy inoperante a la luz de la nueva normativa penal.

En síntesis, con la expedición de la Ley 1959 se incorporaron al tipo penal eventos no incluidos en el concepto de núcleo familiar , por lo tanto, en las nuevas hipótesis «ya no se requiere estructurar e l tipo penal a partir de la pertenencia al mismo grupo familiar de los agresores y las víctimas del delito, como tampoco, de la convivencia o cohabitación de estos en el mismo domicilio» (Cfr. CSJ SP1270–2020, 10 jun. 2020, rad. 52571).

En el mismo sentido, amplió el legislador la protección por vía de la conducta denominada violencia intrafamiliar, a los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.

En el mismo sentido, amplió el legislador la protección por vía de la conducta denominada violencia intrafamiliar, a los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.

Es así como en el concepto de «familia» no se incluye un espacio o el lugar de convivencia o residencia de sus miembros, de manera que la condición de miembro de una familia no se pierde porque el padre y la madre se hayan divorciado o vivan en lugares diferentes (a partir de la Ley 1959 de 2019). Por el contrario, el «núcleo familiar»

…[E]s un concepto inherente a la convivencia o vida en común, en tanto que semánticamente núcleo es la formación de un todo porRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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agregación de otros, esto es unión, fusión, cohesión por contraposición a desunión; por lo cual, es preciso entender que ese ingrediente normativo del tipo penal comprende únicamente a los integrantes de la familia que viven conjuntamente en un lugar, esto es, a quienes conviven o comparten un sitio. (…) Desde esta perspectiva la familia es omnicomprensiva, el “núcleo familiar” es restrictivo; aquella se constituye por la sola existencia del vínculo natural o jurídico, este adicionalmente por la “convivencia”; se es familia de alguien sin necesidad de vivir con ella, pero no es posible formar parte del “núcleo familiar” si no lo integra. (CSJ SP1538-2019. 30 abr. 2019. Rad.49687).

“convivencia”; se es familia de alguien sin necesidad de vivir con ella, pero no es posible formar parte del “núcleo familiar” si no lo integra. (CSJ SP1538-2019. 30 abr. 2019. Rad.49687).

Por último, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el tipo es de consumación instantánea, dado que se puede ejecutar a través de un suceso único que tenga suficiente trascendencia para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico protegido. (CSJ SP14151 –2016, 5 oct. Rad. 45647).

(iii) El caso concreto

Advierte la Sala que la pretensión principal del apoderado judicial de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN se circunscribe a la declaratoria de nulidad ; no obstante, simultáneamente propone la atipicidad de la conducta por la cual se condenó al acusado, postura esta que de prosperar haría inane cualquier pronunciamiento sobre las posibles irregularidades en el curso del proceso, razón por la cual, se abordará en primer término el estudio de los hechos jurídicamente relevantes, con miras a determinar suRadicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01

Acusado: José Fernando Fernández Florián

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adecuación en la conducta típica que para el año 2018 describía el artículo 229 del Código Penal.

La F