TSDJ BOG SP - 110016000017201812578 01-(16-09-2019)

Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] José Ignacio Mayusa Ballen Fabricación, tráfico o porte de armas

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000017201812578 01 [1.822] Procesado : José Ignacio Mayusa Ballén Delito : Fabricación, tráfico o porte de armas Decisión : confirma Aprobada en acta Nro. 0117

Bogotá D.C., lunes, dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del 27 de agosto de 2019, a través del cual el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de preclusión elevada por el apoderado de JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN, en relación con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a él atribuido.

HECHOS

En el escrito de acusación se indica que el 31 de agosto de 2018, a las 22:10 horas, en la carrera 108 Bis Nro. 22H -16 de Bogotá, JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN, miembros de la policía fueron informados de un caso de riña, por lo que acudieron al sitio donde fueron atendidos por Ricardo Marín, quien les permitió el acceso y los guió hasta el segundo

IGNACIO MAYUSA BALLÉN, miembros de la policía fueron informados de un caso de riña, por lo que acudieron al sitio donde fueron atendidos por Ricardo Marín, quien les permitió el acceso y los guió hasta el segundo piso del inmueble, percatándose de la presencia de dos mujeres y un hombre que discutían , los cuales fueron identificados como Laura Esperanza Cortés, Claudia Patricia López y José Ignacio Mayusa Ballén.Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

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Claudia Patricia López informó a los policiales que acudió a la casa de JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN, para hacer pública la relación sentimental que tenía con el procesado ; situación por la que éste le solicitó abandonar el inmueble intimidándola con un arma de fuego.

Sobre la denuncia MAYUSA BALLÉN fue interrogado y reconoció que tenía un arma en la sala, entre los cojines del sofá, la cual entregó a los uniformados, verificándose que se trataba de un revólver con número externo 20d8268, interno 42288, en buen estado, sin cartuchos. En el acto Mayusa Ballé n entregó un salvoconducto el cual se encontraba vencido desde el 1 de febrero de 2014.

ACTUACIÓN RELEVANTE

1. El 2 de septiembre de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías declaró legal la captura de JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN , la Fiscalía formuló imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

de Control de Garantías declaró legal la captura de JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN , la Fiscalía formuló imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , de conformidad con el artículo 365 del Código Penal. El investigado no se allanó a dicho cargo y contra él no se impuso medida de aseguramiento ante el retiro por parte de la Fiscalía1.

2. El Delegado de la Fisca lía presentó 18 de diciembre de 2018 el escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la conducta punible reseñada en precedencia2. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual, en diligencia celebrada el 19 de marzo de 2016 , se formuló acusación al incriminado por la autoría de esa misma infracción penal, aclarando que los verbos eran portar y tener en un lugar3.

1 Fs. 7 2 Fs. 13 3 Folio 22Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

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3. En audiencia del 27 de agosto de 2019 , el defensor solicitó la variación de la diligencia y pidió que se declarara la preclusión.

DE LA SOLICITUD

La defensa indicó que de acuerdo con el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal , puede solicitar la preclusión de un trámite, incluso iniciado el juzgamien to, si se configuran las causales

DE LA SOLICITUD

La defensa indicó que de acuerdo con el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal , puede solicitar la preclusión de un trámite, incluso iniciado el juzgamien to, si se configuran las causales reguladas en los numerales 1º y 3º ibídem. Fundó su petición en la causal 3 de la citada norma, esto es, inexistencia del hecho investigado.

Con posterioridad, hizo un recuento de los hechos como fue plasmado en el escri to de acusación y relacionó varios elementos materiales probatorios que fueron soporte de la acusación para fundamentar su petición. Consideró que el delito por el que se acusó a su defendido no está llamado a prosperar porque se sabe que el verbo portar que se le imputa no está probado, dado que su representado no tenía el arma cuando llegó la policía, porque ellos solo observaron a las personas discutiendo.

Indicó que no hay una lesión efectiva al bien jurídico tutelado, como se depreca no solo de los elementos con los que cuenta la Fiscalía sino de varias declaraciones extraproceso de perso nas que presenciaron los hechos, las cuales presentó en la audiencia de preclusión. Reiteró que la acusación fue por porte y no por tener el arma de fuego . Explicó que su representado la noche del suceso no sacó el arma, no amenazó a Claudia López ni en el momento de la discusión portaba el arma, sumado a que los hechos ocurrieron en un inmueble privado por lo que no amenazó el bien jurídico de la seguridad pública.

Destacó que en los hechos existió un motivo que no fue otro que la

los hechos ocurrieron en un inmueble privado por lo que no amenazó el bien jurídico de la seguridad pública.

Destacó que en los hechos existió un motivo que no fue otro que la ira ante la decisión de C laudia Patricia de desquitarse contando la relación que tenía con el acusado. Acotó que su defendido había adquirido el arma en forma legal y tenía permiso para su porte, como lo certificó elSegunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

4 Departamento de Control de Armas, quien aclaró que cuando no se refrenda el salvoconducto se incurre en una multa.

Traslado a la Fiscalía . Se opuso a la preclusión invocada por la defensa y luego de reseñar los hechos por los que se acusó dijo que lo cierto es que el acusado no tenía permiso para portar el arma, la cual era apta para disparar , porque no refrendó el salvoconducto dentro de los términos que establece el Decreto 2535. Destacó que al sentenciado se le acusó no solo por porte de armas sino por tener en un lugar el aludido elemento.

DECISIÓN DEL A QUO

La juez de instancia indicó que la pretensión de la defensa se centró en varios aspectos entre ellos: i) los hechos no ocurrieron como los denunció Claudia Patricia López, ii) el tener salvoconducto no permite adecuar la conducta al delito con el verbo rector portar , porque en ese caso el ciudadano solo responde por una multa; y, iii) el acusado al momento de arribar la policía no estaba haciendo uso del arma de fuego.

adecuar la conducta al delito con el verbo rector portar , porque en ese caso el ciudadano solo responde por una multa; y, iii) el acusado al momento de arribar la policía no estaba haciendo uso del arma de fuego.

Sobre los planteamientos destacó que la defensa pretendió anticipadamente introducir unos medios de prueba, esto es, declaraciones extraproceso que no han sido objeto de debate en el juicio oral. Dijo que acertadamente la fiscalía realizó una relación de los hechos y acotó que la acusación contra MAYUSA BALLÉN no solo fue por el verbo portar sino tener en un lugar, desvirtuando los argumentos de la defensa cuando alude que el vencimiento del salvoconducto solo da lugar a una multa.

Concluyó que la defensa anticipó sus alegatos conclusivos y sin agotar la etapa probatoria intentó obtener una decisión favorable a los intereses de su representado. Rechazó la solicitud de preclusión y se declaró impedida para continuar conociendo de las diligencias.Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

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LA IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó revocar la decisión de la juez de instancia al estimar que la norma procesal le ofrece la posibilidad de terminar anticipadamente un proceso, por lo que para probar la causal de preclusión se requería del mínimo de elementos probatorios de la Fiscalía y que la defensa aportara otros para desvirtuar los hechos en que se funda la acusación. Agregó que el artículo 272 del C. P. P. le permite presentar pruebas para soportar su pedido.

y que la defensa aportara otros para desvirtuar los hechos en que se funda la acusación. Agregó que el artículo 272 del C. P. P. le permite presentar pruebas para soportar su pedido.

Rechazó el argume nto de la Fiscalía y dijo que en el escrito de acusación se puede determinar que su prohijado fue acusado solo por portar y no por tener el arma.

Concluyó que la juez de instancia no tuvo en cuenta todos los elementos materiales probatorios que presentó para sustentar la solicitud de preclusión, al omitir la contestación del jefe del departamento de Control de Armas que alude que quien no refrenda un salvoconducto solo incurre en una multa, norma acorde con lo dicho en el artículo 37 del Decreto 2335 de 1993.

NO RECURRENTES

La Fiscal solicitó confirmar la providencia recurrida y aclaró que con los elementos probatorios se demuestra que la conducta endilgada al acusado existió, hecho reforzado con las declaraciones extraproceso que se presentaron que también dan cuenta que el acusado tenía el arma de fuego, la cual entregó a los policías.

Reiteró que en el audio de la acusación se evidencia que la Fiscalía adicionó el verbo tener en un lugar.Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación, porque el auto censurado

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación, porque el auto censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimie nto de este Distrito Judicial. Este recurso, por virtud de su naturaleza como medio de impugnación, se entiende interpuesto en lo desfavorable a los intereses que representa el apelante.

2. de la causal de preclusión invocada

De conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 del 2004, la fiscalía está facult ada para reclamar la preclusión por uno de los siguientes motivos: (I) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal, (II) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, (III) inexistencia del hecho investigado, (IV) atipicidad del hecho i nvestigado, (V) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, (VI) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (VII) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación. El parágrafo de la disposición dispone:

«Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».

De la disposición legal deriva que en s ede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o

De la disposición legal deriva que en s ede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar el instituto de la preclusión no solamente están condicionados para hacerlo únicamenteSegunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

7 respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación4.

3. Caso concreto.

La pretensión principal del defensor apunta a que se ordene la preclusión y para ello solicitó valorar los elementos materiales probatorios expuestos en la acusación , al igual que declaraciones extraproceso y una certificación que adjuntó con su petición; por lo que un primer argumento para desatender su solicitud, es que no enunció ni demostró que la causal pretendida es sobreviniente, como lo reclama la jurisprudencia, pues advierte la Sala que su interés es demostrar con testimonios de quienes estuvieron en el suceso, que la situación fáctica difiere a la narrada por la Fiscalía en la acusación.

Por otro lado, ha dicho el defensor que la inexistencia del hecho se

testimonios de quienes estuvieron en el suceso, que la situación fáctica difiere a la narrada por la Fiscalía en la acusación.

Por otro lado, ha dicho el defensor que la inexistencia del hecho se fundamenta en que de la valoración de los elementos probatorios presentados se puede establecer que no se configuró el verbo portar por el que fue acusado su representado , circunstancia que motiva una valoración anticipada de los elementos probatorios para determinar la estructuración de la conducta, tema que sin duda, debe ser objeto de debate en el juicio oral, donde la defensa podrá refutar la teoría de la Fiscalía, para demostrar si en efecto se estructura la conducta de porte de armas, al igual que los verbos rectores por los que acusó la Fiscalía.

Igualmente, el defensor ha deprecado la in existencia del hecho, fundado en la ausencia de lesividad del bien jurídico protegido de la seguridad pública, premisa fáctica, que bien puede adecuarse tanto en una hipótesis de atipicidad como de ausencia de antijuridicidad

4 Corte suprema de justicia, sala de Casación Penal, sentencia SP9245-2014, del 16 de julio de 2014, radicado 44.043Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

8 material, que en últimas haría parte de una causal de preclusión que no procede en sede de juicio.

En cuanto a la facultad probatoria de la defensa para soportar la causal de preclusión ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ello resulta viable siempre y cuando se trate de un

procede en sede de juicio.

En cuanto a la facultad probatoria de la defensa para soportar la causal de preclusión ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ello resulta viable siempre y cuando se trate de un elemento que apunte única y exclusivamente a acreditar la estructuración de la causal. Así lo sostuvo:

Pero tampoco puede admitirse la tesis extrema propuesta por la Fiscalía y admitida por el Tribunal de que no hay lugar al aporte ni a la apreciación de ningún elemento, debiéndose entender que el alcance del procedimiento es el mismo reglado cuando de actuaciones ante el juez de control de garantías se trata, esto es, que se pueden indicar elementos materiales probatorios y evidencia física que sustenten la petición, sobre los cuales podrán pronunciarse las partes e intervinientes y serán sopesados por el juez para resolver.

Pero no puede tratarse de cualquier elemento, sino exclusivamente de aquellos que surjan con posterioridad a la acusación y que apunten única y exclusivamente a acreditar la estructuración de las causales objetivas de preclusión de que tratan los numerales 1º y 3º del artículo 332 procesal.

En el presente caso los elementos probatorios presentados por la defensa, corresponden a documentos y declaraciones extrajuicio con los que pretende desdibujar la situación fáctica planteada por la fiscalía en el escrito de acusación, los que en modo alguno soportan la causal sino que dan paso a una discusión sobre lo que ocurrió la noche del suceso, así como de los elementos del tipo de porte de armas de fuego, temas que se reitera, deberán ser objeto de debate y contradicción en el juicio oral.

que dan paso a una discusión sobre lo que ocurrió la noche del suceso, así como de los elementos del tipo de porte de armas de fuego, temas que se reitera, deberán ser objeto de debate y contradicción en el juicio oral.

Finalmente, no sobra destacar que la discusión de la defensa se limitó a desacreditar el verbo portar, quedando claro que la Fiscalía al momento de acusar adicionó también el verbo tener en un lugar 5, por lo que sobre dicho aspecto no se presentó reclamo alguno, circunstancia que también impide decretar la preclusión invocada , razones suficientes para confirmar la decisión de instancia.

5 Acta de audiencia de acusación, folio 12 carpeta Nro. 1Segunda instancia 2018 12578 01 [1.822] JOSÉ IGNACIO MAYUSA BALLÉN Porte de armas de fuego

9 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia de naturaleza, fecha y origen indicados.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado