TSDJ BOG SP - 110016000017201815621 02-(02-06-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000017201815621 02

Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito Acusado: José Alfredo Romero Delito: Porte ilegal de armas de fuego

Motivo Apelación sentencia

Decisión: Declara nulidad

Aprobado Acta N° 070

Fecha: Dos (2) de junio de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la delegada del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 1 7 de marzo de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a José Alfredo Ramos como cómplice del delito de porte ilegal de armas de fuego, por virtud de un preacuerdo.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, el 1° de noviembre de 2018, alrededor de las 8:00 p.m., en el muel le internacional –zona de aduanas - del Aeropuerto Internacional El Dorado, José Alfredo Romero, pasajero proveniente de San Juan de Costa Rica, registró en el formulario 530 No. 201593423106334 el porte de un arma de fuego y su munición. Por este motivo, integrantes de la Policía Nacional registraron su maleta y hallaron una pistola Tamfoglio, modelo Force 99, calibre 9 mm, número de serie AB47512, con dos proveedores y diez cajas de munición con

este motivo, integrantes de la Policía Nacional registraron su maleta y hallaron una pistola Tamfoglio, modelo Force 99, calibre 9 mm, número de serie AB47512, con dos proveedores y diez cajas de munición con 479 cartuchos calibre 9 mm, sin soporte ni permisos requerido s para su ingreso al país.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 2

Por estos hechos, José Alfredo Romero fue judicializado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 3 de noviembre de 2018 el Juzgado 53 Penal Municipal de Control Garantías presidió las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de José Alfredo Romero como posible autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Este no aceptó los cargos y, pese a la petición de la fiscalía, el juzgado no impuso medida de aseguramiento. En consecuencia, ordenó su libertad.

2. El 25 de febrero de 2019 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito.

3. El 4 de junio de 2019, fecha prevista para adelantar la audiencia de acusación, la defensa solicitó la preclusión de la investigación con sustento en la causal 3ª del artículo 332 del CP, esto es, inexistencia del hecho investigado. El juzgado negó tal pretensión. La defensa apeló.

El 27 de junio de 2019 el tribunal confirmó la determinación de primer

sustento en la causal 3ª del artículo 332 del CP, esto es, inexistencia del hecho investigado. El juzgado negó tal pretensión. La defensa apeló. El 27 de junio de 2019 el tribunal confirmó la determinación de primer grado.

4. El 18 de noviembre de 2019 y el 9 de marzo de 2020 el juzgado realizó las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

5. El 25 de enero de 2021, previo a instalar la audiencia de juicio oral, la fiscalía sustentó el preacuerdo al que llegó con el acusado y la defensa, y solicitó su legalización: José aceptó la comisión del delito por el que fue acusado, a cambio de degradar su pa rticipación de autor a cómplice, establecer la sanción mínima -54 meses de prisión - y conceder la prisión domiciliaria. El juzgado legalizó ese acto. Luego, emitió sentido de fallo condenatorio y corrió traslado del que trata el artículo 447 del CPP.110016000017201815621 02

José Alfredo Romero 3

De otro lado, y en virtud de la solicitud de permiso de trabajo formulada por la defensa, el juzgado fijó el 12 de marzo de 2021 para que esa parte allegara los documentos que sustentaran su pretensión. Además, estableció el 17 de marzo de 2021, entre las 2:00 y 3:00 p.m., como fecha para la notificación de la sentencia, a través de correo electrónico.

6. El 17 de marzo de 2021 el juzgado dictó sentencia y la notificó a las partes e intervinientes , vía e -mail. La delegada del Ministerio Público

fecha para la notificación de la sentencia, a través de correo electrónico.

6. El 17 de marzo de 2021 el juzgado dictó sentencia y la notificó a las partes e intervinientes , vía e -mail. La delegada del Ministerio Público apeló.

7. El 26 de abril de 2021 este asunto fue asignado a esta sala de decisión.

IV. Fundamentos de la decisión apelada

Fueron los siguientes:

1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos mate riales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de José Alfredo Romero , por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. Con base en el artículo 365 inciso 1° del CP, la calidad de cómplice preacordada y la pena pactada, le impuso 54 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Asimismo, la privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego por 6 meses.

3. Por no concurrir los requisitos legales, negó la suspensión de la condena. Sin embargo, y con base en el preacuerdo, concedió la prisión domiciliaria, ya que, en su criterio, se cumplían los presupuestos para ello.110016000017201815621 02

José Alfredo Romero 4

V. El recurso interpuesto

La delegada del Ministerio Público le solicitó al tribunal declarar la

ello.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 4

V. El recurso interpuesto

La delegada del Ministerio Público le solicitó al tribunal declarar la nulidad de lo actuado hasta la aprobación del preacuerdo. Razonó de la siguiente manera:

1. Aunque el juzgado afirmó en la parte motiva de la sentencia que, en virtud del preacuerdo y para efectos punitivos, degradaría el grado de participación del acusado -de autor a cómplice - y establecería la sanción mínima, en la resolutiva declaró su responsabilidad penal como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Esto no es procedente, ya que, se infiere, no po día darles a los hechos una calificación jurídica que no le corresponde: debía condenar José como autor y no como cómplice , pues tal calidad no tiene ningún soporte fáctico1.

2. El a quo tomó como parámetro para la concesión de la prisión domiciliaria la sanción que se fijó en el preacuerdo y no la establecid a en abstracto para tipo penal por el que fue acusado el procesado. Es decir, que la degradación del grado de participación no solo tuvo efectos en la pena impuesta, sino en la concesión del sustituto, lo cual no es viable de acuerdo con la jurisprudencia penal.

3. Lo anterior, no solo afecta l os principios de legalidad y del debido proceso, sino que desconoce los parámetros fijados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de

viable de acuerdo con la jurisprudencia penal.

3. Lo anterior, no solo afecta l os principios de legalidad y del debido proceso, sino que desconoce los parámetros fijados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos. En tal virtud, el único remedio procesal que procede es dar aplicación del artículo 457 del CPP y retrotraer lo actuado.

4. Aclaró que para la fecha en que se llevó a cabo la verificación del preacuerdo no asistió a la diligencia, dado que se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones. Por tanto, y en ejercicio de sus facultades y ante la evidente transgresión de garantías procesales,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 52227 de 24 de julio de 2020 y 54087 de 18 de noviembre de 2020.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 5

presentó el recurso de apelación una vez le fue notificado el fallo de primer grado.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Acerca de la validez de la actuación

limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Acerca de la validez de la actuación

3. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de José Alfredo Romero es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

4. La delegada del Ministerio Público cuestiona tal presupuesto. Para su forma de ver las cosas, el juzgado incurrió en afectación de garantías procesales. Esto así, en la medida en que condenó a José Alfredo Romero teniendo en cuenta una calificación jurídica que no corresponde y porque concedió la prisión domiciliaria , con base en la pena preacordada y no en la que procede para el delito en abstracto por el cual José fue acusado.

5. En esa dirección, el tribunal expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente del marco jurídico que regula los preacuerdos y negociaciones y, luego, analizará el caso concreto.110016000017201815621 02

José Alfredo Romero 6

C. Los preacuerdos y las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano

6. En un reciente precedente 2, esta sala de decisión razonó así sobre

esta temática:

“3. Una de las instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún está en proceso de sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte

sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte de ese sistema, ella es una de las más novedosas de cara a la tradición jurídica colombiana, pues, pese a que existían algunos antecedentes de terminación consensuada del proceso3, algunas de sus modalidades y sus implicaciones eran ajenos a esa tradición. De allí que se trate de una institución que está en proceso de elaboración. Esto es entendible: sistemas de procedimiento penal tan decantados como el anglosajón, construidos a lo largo de varios siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena 4 y la legitimidad de la regla de exclusión y las excepciones a esta 5, temáticas en torno a las cuales las discusiones están muy vigentes.

4. La Constitución Política de 1991, con las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el Acto Legislativo 06 de 2011, a pesar de que consagró expresamente la reserva judicial de las libertades públicas, la estructura básica del proceso penal y la estructura probatoria que hace parte de esa estructura básica, no contiene ninguna referencia expresa a los preacuerdos y negociaciones. Sin embargo, podría entenderse que sí contiene una referencia tácita a través del principio de oportunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio

referencia tácita a través del principio de oportunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio.

5. Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es el régimen legal de los preacuerdos y negociaciones consagrado en los artículos 348 a 354 del CPP. Estos regulan sus finalidades, los momentos en que hay lugar a su suscripción, sus modalidades, los beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas.

6. Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son:

a. Humanizar la actuación procesal y la pena.

2 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, auto del 15 de octubre de 2019, radicado 110016000017201814789 01 3 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. 4 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p. 5 Fidalgo Gallardo, Carlos. Las ‘pruebas ilegales’. De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003, 525 p.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 7

b. Obtener la pronta y cumplida justicia.

c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.

d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con

José Alfredo Romero 7

b. Obtener la pronta y cumplida justicia.

c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.

d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto.

e. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

f. Aprestigiar la administración de justicia.

g. Evitar su cuestionamiento.

Estas finalidades vinculan a la fiscalía y al imputado o acusado y dado que limitan los preacuerdos o negociaciones, constituyen un parámetro para su control judicial. Y con razón: desde el punto de vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones no pued en dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de reparación integral de las víctimas, a desprestigiar la administración de justicia y a fomentar su cuestionamiento.

7. Los momentos en los que se puede suscribir un preacuerdo son

los siguientes:

a. Desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación.

b. Desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral.

8. Las modalidades del preacuerdo son las siguientes:

a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva.

b. Eliminar de la acusación algún cargo específico.

c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva.

b. Eliminar de la acusación algún cargo específico.

c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

d. Llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias punitivas.

9. Los beneficios punitivos a que hay lugar en razón del preacuerdo

son los siguientes:

a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico, la tipificación de la conducta de forma específica y el preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer. La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria.

b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la ventaja punitiva es la rebaja de la tercera parte de la pena.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 8

Esta diferencia en los beneficios punitivos sobrevinientes es comprensible, pues el sistema en su conjunto se orienta al reconocimiento de una ventaja mayor a quien preacuerda en un temprano momento proc esal, en relación con quien lo hace tardíamente.

10. Algunas circunstancias específicas previstas en la ley son las

siguientes:

a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado.

b. Cuando se trata de delitos qu e han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor

a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado.

b. Cuando se trata de delitos qu e han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor equivalente al incremento y asegurar el recaudo del remanente.

c. Si la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, pretende formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos para afirmar que esta disposición es de dudosa legitimidad constitucional: si se trata de cargos dist intos y más gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo.

d. La víctima puede aceptar la reparación que resulte de los preacuerdos y en caso de rehusarlos puede acudir a las vías judiciales pertinentes. También hay razones para considerar que esta determinación se muestra problemática, pues es difícil mente compatible con una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones: propiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y con uno de los fines superiores del proceso penal: el reconocimiento de los derechos de las víctimas.

e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de

e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de justicia y por eso debe entenderse como una alusión no solo a los derechos del imputado o acusado, sino también de intervinientes como la víctima.

f. Finalmente, la ley regula algunas temáticas relacionadas con el allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputac ión y la posibilidad de allanamientos parciales6.

11. Este régimen legal ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía7, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos8, la posibilidad

6 Dada la identidad temática que existente entre los preacuerdos y negociaciones y lo s allanamientos, es comprensible la decisión de extender el ámbito de aplicación del artículo 349 también a los allanamientos a cargos tomada por la jurisprudencia penal. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 13 de septiembre de 2010, radicado 34.493.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 9

de pactar beneficios o sustitutos punitivos9, su procedencia antes de

José Alfredo Romero 9

de pactar beneficios o sustitutos punitivos9, su procedencia antes de la imputación de cargos 10, la sujeción de la pena al sistema de cuartos cuando ella no es objeto del preacuerdo 11, el margen de maniobra de que dispone la fiscalía 12, la posibilidad de variar la imputación de autoría a complicidad 13, el carácter vinculante de la adecuación típica fijada en el preacuerdo 14 y el imperativo para la fiscalía de salvaguardar los derechos de las víctimas15, entre otros.

12. Uno de los temas álgidos que existen en materia de preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado es el control judicial de que estos pueden ser susceptibles.

Uno de los criterios que inicialmente se esgrimió, y que tuvo un profundo impacto, fue el que la fiscalía, como titular de la acción penal, era soberana en su ejercicio y que no podía ser objeto de interferencias judiciales. Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes 16 y Ta manaha17, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de límites al ejercicio del poder y de la implementación de instancias de control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una institución soberana, sin límite alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la idea misma de Estado de derecho. Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante.

13. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía

alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la idea misma de Estado de derecho. Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante.

13. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía que le asistía a la fiscalía en materia de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se consideró que el ejercicio de esa función estaba sometido a límites y que eran precisamente los jueces y tribunales los legitimados para verificar el respeto de tales límites.

Por ese motivo, optaron por improbar preacuerdos sometidos a su consideración, por revocar su aprobación o por declarar la nulidad de las actuaciones en los que ellos habían sido aprobados y se habían proferido sentencias según lo acordado. Algunas de estas decisiones se mantuvieron, pero otras fueron revocadas por los superiores jerárquicos en el entendido que se trataba de injerencias ilegítimas en la órbita funcional de la fiscalía y del desconocimiento de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles.

14. Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los que están sometidos los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derecho s

9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 d e noviembre de 2011, radicado 37.209. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 d e noviembre de 2011, radicado 37.209. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de mayo de 2014, radicado 43.523. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre del 2016, radicado 46.684. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 16 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 17 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho; Historia, Política y teoría. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No.60, 2011, 365 p.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 10

fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las posturas tampoco han sido unánimes.

a. En algunos casos se consideró que la improbación de los preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación

preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación y afectaba los presupuestos esenciales del sistema acusatorio 18. Además, en los casos en que los tribunales anularon los preacuerdos, se consideró que aquellos carecían de competencia para pronunciarse sobre la validez del proceso y que desconocían la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado 19. Por este motivo, se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó aprobar los preacuerdos o reconocerles validez. Esto sucedió, por ejemplo, en casos en los que se había preacordado la variación en el grado de imputación de autor a cómplice.

b. En otros eventos se estimó que el debate sobre la violación de los derechos fundamentales de las p artes e intervinientes, ante la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, debía darse en escenarios como los recursos ordinarios y extraordinarios contra el fallo, por lo que su protección constitucional era improcedente20.

c. Y en otros casos se afirmó que la aprobación de los preacuerdos sometidos a debate violaba los principios de la administración de justicia, los fines de la pena, los derechos de las víctimas y las garantías de la sociedad y que anulaba las funciones d el juez de conocimiento. Esto sucedió, por ejemplo, en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión do miciliaria21. Y

fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión do miciliaria21. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio con dolo eventual cometido contra un menor de edad, preacordó un homicidio culposo agravado22.

15. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de prevaricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del delito para eludir el mandato impuesto por el artículo 349 del CPP, reconoció un doble beneficio y también una pris ión domiciliaria proscrita por la ley23. Este precedente, de una forma bastante dura, puso de presente que la fiscalía no es soberana ni dueña de la acción penal y que no puede disponer de ella a su antojo: lejos de ello, es una institución que hace parte de sistema penal en el contexto de un Estado de derecho, que está sometida al principio de legalidad, que

18 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549. 19 Corte Suprema d e Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 77.139. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tute las

77.139. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tute las sentencia del 16 de octubre de 2018, radicado T -100866 y sentencia del 2 de mayo de 2019, radicado T-103891. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, radicado 11001020400020180074801. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 16 de julio de 2019, radicado 11001020400020190053101. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46.688.110016000017201815621 02 José Alfredo Romero 11

este opera como fundamento y límite de su órbita funcional, que puede incurrir en responsabilidad en caso de apartarse de él y que esa responsabilidad puede ser, incluso, penal.

16. Entonces, en apretada síntesis, el panorama es el siguiente: hoy es claro que la función de la fiscalía de negociar y preacordar con el imputado o acusado está sometida a límites al punto que el irrespeto de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho. Por este camino, en unas

límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho. Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no reconocimiento. Frente a un contexto como este, no existe una base razonable para sostener que en estas materias se cuenta con un precedente vinculante, lo que, desde luego, no exonera a esta corporación del deber de fundamentar de manera razonable y convincente la postura por la que opte en este caso específico.

17. El panorama expuesto en precedencia, de forma sucinta, no pretende presentar la manera cómo ha evolucionado el tratamiento de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano, sino simplemente suministrar una idea más o menos centrada del contexto en el cual el tribunal debe tomar su decisión en este caso.

Ante a tal horizonte, el tribunal se inclina por reconocer la legitimidad que les asi