TSDJ BOG SP - 110016000017201816842-01-(23-06-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000017201816842-01

PROCEDENCIA : JUZGADO 7° PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIZADO

PROCESADO : LUIS ALEJANDRO ARÉVALO RODRÍGUEZ

DELITO : TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES.

APROBADO : ACTA No. 286

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 23 DE JUNIO DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Alejandro Arévalo Rodríguez , contra sentencia anticipada condenatoria proferida el 27 de febrero de 2020, por el Juez 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso , según se desprende del escrito de acusación , refieren que el 1° de diciembre de 2018, a las 05:00 horas , en la bodega de carga de la empresa KLM del Aeropuerto internacional El Dorado, los funcionarios de antinarcóticos realizaron una inspección a 50 cajas de cartón con Guía No. 07-21184903 y carta de responsabilidad a cargo de la Sociedad Adriana Roces S.A.S., con destino a la ciudad de Moscú – Rusia, hallando al interior,

cajas de cartón con Guía No. 07-21184903 y carta de responsabilidad a cargo de la Sociedad Adriana Roces S.A.S., con destino a la ciudad de Moscú – Rusia, hallando al interior, en las paredes de las cajas , una sustancia pulverulenta que arrojó positivo para cocaína con un peso de 52.500 gramos , transportada por Luis Alejandro Arévalo Rodríguez en un camión de la empresa , quien manifestó que dicha carga le pertenecía.

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 1° de diciembre de 2018, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a travé sSegunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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de su delegado, ante la Juez 42 º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo: (i) legalización de captura; (ii) legalización de la incautación de elementos materiales probatorios; (iii) formulación de imputación por el punible tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado cargos que no fueron aceptados y, (iv) imposición de medida de aseguramiento en lugar de residencia.1

1.3. El 30 de abril de 2019, previa presentación del escrito de acusación,2 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez 7º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad en contra de Luis Alejandro Arévalo Rodríguez , por el punible aludido.3

1.4. Instalada la audiencia preparatoria el 06 de febrero de 2020 la fiscalía solicita la variación de su naturaleza por la de preacuerdo procediendo el Juez 7° Penal del Circuito

aludido.3

1.4. Instalada la audiencia preparatoria el 06 de febrero de 2020 la fiscalía solicita la variación de su naturaleza por la de preacuerdo procediendo el Juez 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá a impartir legalidad. En ella Luis Alejandro Arévalo Rodríguez aceptó el delito imputado de forma libre, consciente, voluntaria y espontánea a cambio de recibir, como única contraprestación, la degradación de la participación de autor a cómplice.4

En punto del conocimiento para condenar dice , la fiscalía demostró que para el 1° de diciembre de 2018 el acusado pretendía salir del país con destino a Moscú – Rusia con la sustancia estupefaciente incautada en unas cajas de cartón la cual arrojó positivo para cocaína, las que afirmó le pertenecían.

Refiere, la autoría del acusado se desprende del estado de flagrancia en que fue capturado y su posterior declaración de responsabilidad. Agrega, la conducta afectó, sin justa causa, el bien jurídico tutelado de la salud pública; fijó una pena de 128 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV. Negó, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra esta decisión la defensa interpone recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 C .P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó su

1 Audiencias del 1° de diciembre de 2018.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 C .P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó su

1 Audiencias del 1° de diciembre de 2018. 2 Radicación del 12 de diciembre del 2018 - Folio 114 - 117 Archivo virtual “ 449-7 CARPETA ORGINAL JUZGADO.pdf.” 3 Formulación de acusación del 30 de abril de 2019. Folio 97 y 98 ibídem. 4 Folios 50 - 52 Ib.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA.

Demanda revocar el auto (sic) de primera instancia para que “se continúe el proceso desde la etapa en que quedó”. Reseña, el acusado no contó con una defensa técnica adecuada, pues los profesionales del derecho que lo asistieron lo llevaron a tomar decisiones adversas a sus intereses. Advera, Arévalo Rodríguez no ha debido recurrir a la figura del preacuerdo.

En tal virtud, aduce, el Juez de instancia incurre en un “defecto fáctico por indevida (sic) valoración probatoria”, debido a que, en primer lugar, el acusado no tiene visa , por tanto, no podía viajar a Rusia ; además, no tuvo la posibilidad de estudiar y, por tal razón, se desempeñaba como conductor en la Empresa Adriana Roses , labor por las que transportó las cajas

viajar a Rusia ; además, no tuvo la posibilidad de estudiar y, por tal razón, se desempeñaba como conductor en la Empresa Adriana Roses , labor por las que transportó las cajas incautadas, las cuales no empacó ni ayudó a cargar.

Observa que, lógicamente, cuando le preguntaron si la carga era de él respondiera de manera afirmativa, sin que , necesariamente, supiera lo que estaba transportando, pues en ninguna parte se indica que el cami ón fuese de su propiedad. Su actividad se limitó a trasladar la mercancía al aeropuerto. Aporta contrato a término indefinido, carta de responsabilidad y una declaración extra juicio para ser valoradas en segunda instancia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contraen a establecer si : (i) es viable decretar nulidad del preacuerdo celebrado entre fiscalía y acusado ante el presunto quebrantamiento del derecho de defensa técnica y, de ser la respuesta negativa, (ii) si concurre el estándar probatorio para condenar, no obstante, la aceptación de cargos vía preacuerdo realizada por Luis Alejandro Arévalo Rodríguez por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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3.3. El concepto de defensa técnica se erige dentro de nuestro

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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3.3. El concepto de defensa técnica se erige dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el derecho que le asiste a todo procesado de designar de manera libre su propio defensor o, en su defecto, a ser representado por uno provisto por el Estado a través del sistema nacional de defensoría pública, denominado defensor público. Una vez aceptada la designación el defensor cuenta con diversas prerrogativas para el cumplimiento de su encargo, -Título IV, capítulo II de la Ley 906 de 2004-. Su presencia, desde luego, es ineludible, como garantía procesal que es, en todas las actuaciones en las que los intereses y derechos del acusado se vean comprometidas , derecho como se sabe, consagrado a nivel de principio fundamental en la Constitución Política, –artículo 29 –, y en múltiples instrumentos inter nacionales contentivos de derechos humanos, ratificados por el Estado colombiano, 5 erigiéndose en principio rector del proceso penal del cual se desprende que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.”6

En punto de la temática planteada por el recurrente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

“el menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial (...), trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue el legislador en

“el menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial (...), trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue el legislador en cuanto que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de defensa técnica, como garantía procesal que es, aun cuando el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial, toda vez que en tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuado.”7

De ahí que la nulidad no pueda invocarse con argumentos de estirpe puramente formal, –aunque en el presente caso no es solicitada expresamente, se colige, dada la consecuencia de verificarse el quebrantamiento del derecho de defensa -, absteniéndose el censor de demostrar el verdadero alcance y

5 Al respecto observar: Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), artículo 8.2, literales d) y e), y el Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968), artículo 14.3. 6 Artículo 29 de la Constitución Política De Colombia. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 42337, del 18 de marzo de 2015.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

6 Artículo 29 de la Constitución Política De Colombia. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 42337, del 18 de marzo de 2015.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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repercusión sustantiva en los derechos y garantías procesales del acusado, limitándose al lugar común de aseverar que el acusado no contó con una defensa técnica adecuada, lo cual no es suficient e para considerar la estructuración de la irregularidad sustancial evidenciando, en el caso concreto, la velada intención de retractación, acción que no es de recibo, como se verá.

Es preciso, pues, verificar los registros de audio y video con el fin de establecer el desempeño de los defensores que antecedieron al aquí recurrente.

Veamos:

El 30 de abril de 2019 se surtió audiencia de acusación, actuación en la que la defensa del acusado la ejerció el Dr. Wilson Cucaita , defensor público y quien, velando por las garantías procesales de Luis Alejandro Arévalo Rodríguez , lo asistió en debida forma ,8 como se infiere del registro , pronunciándose sobre nulidades, incompetencia, impedimentos o recusaciones , además de informar que la postulación probatoria la haría en la etapa correspondiente, al ser cuestionado sobre el particular.

De otro lado, en el curso de la audiencia preparatoria, el 6 de febrero de 2020,9 la fiscalía solicitó mutar la naturaleza de la audiencia por la de preacuerdo. En esta el acusado designó como su apoderado de confianza al abogado Jhonatan Merchán

febrero de 2020,9 la fiscalía solicitó mutar la naturaleza de la audiencia por la de preacuerdo. En esta el acusado designó como su apoderado de confianza al abogado Jhonatan Merchán Rojas, quien , en un receso para ese efecto, verificó los elementos materiales probatorios con los que contaba el ente acusador para derruir la presunción de inocencia de aquel;10 asimismo, manifestó estar de acuerdo con los términos del preacuerdo celebrado11 y haber asesorado debidamente a su prohijado.

Es claro que en la audiencia de verificación de preacuerdo adelantada ante el Juez de conocimiento la fiscalía informó12, apropiadamente, al acusado la relación de las circunstancias modales que mediaron al momento de la comisión de la conducta punible investigada cuya responsabilidad, en su integridad, fue aceptada en forma consciente, libre y voluntaria por aquel. Es por ello que no se advierte vicio en el

8 Ver Folio 97 y 98 ibídem de la carpeta digital; escuchar audiencia del 30 de abril de 2019. 9 Folios 50 - 52 Ib. de la carpeta ídem; audiencia de verificación de preacuerdo del 6 de febrero de 2020. 10 Inclusive se hizo un receso mientras los estudiaba. Récord: 00:06:50 Audiencia del 06 de febrero de 2020. 11 Ibídem. Récord: 00:10:13. 12 Audiencia de verificación de preacuerdo del 06 de febrero de 2020. Récord 00:03:35.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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consentimiento de Luis Alejandro Arévalo Rodríguez, ya que fue

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consentimiento de Luis Alejandro Arévalo Rodríguez, ya que fue adecuadamente enterado de los términos del aludido preacuerdo. En ese orden, el Juez de instanci a preguntó si había comprendido el contenido de la acusación, la renuncia a los derechos , así como el beneficio otorgado , respondiendo expresamente que sí.13

El registro de actuaciones aludido permite al Tribunal concluir, fundadamente, que no se estructura la invocada violación al derecho de defensa del acusado. En esa comprensión , el desempeño de los profesionales del derecho , que representaron los intereses de aquel durante el proceso responde, sin duda, a una legítima táctica defensiva en la que, desde luego, cabía la celebración del preacuerdo en la perspectiva de lograr la participación consciente del acusado en la definición de su caso, sin que la visión del nuevo defensor, desprovista de la demostración de desconocimiento o quebrantamiento de las garantías fundamentales, tenga el potencial de dar al traste con un preacuerdo que se ajusta a la legalidad.

En las circunstancias expuestas mal podría aseverarse que en este asunto se presenta una suerte de ausencia de defensa técnica, pues se evidencia admisible diligencia por parte de los defensores que antecedieron al recurrente; por ello, no resulta comprensible la injustificada queja de que existió “una mala asesoría” en la celebración del preacuerdo, dejando de lado la mención y demostración, concreta y específica, de la actividad que echa de menos y, por supuesto, su consecuencia jurídica;

asesoría” en la celebración del preacuerdo, dejando de lado la mención y demostración, concreta y específica, de la actividad que echa de menos y, por supuesto, su consecuencia jurídica; tampoco encuentra la Sala omisión relevante que evidenci e lesión de las garantías fundamentales del acusado, máxime que la aceptación de cargos a través del preacuerdo está antecedida de una captura en estado de flagrancia.

Sin que pueda desligarse de lo que viene de decirse, el segundo problema jurídico se enmarca en la supuesta ausencia de elementos materiales probatorios para arribar al conocimiento, más allá de toda duda razonable (Art. 381 de C.P.P.), del delito y responsabilidad penal del acusado, según la tesis defensiva, nuevamente desprovista de sustento probatorio.

Se dice que Arévalo Rodríguez no cometió la conducta punible acusada, desconociendo, sin argumentos plausibles , la aceptación de responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria, vía preacuerdo, respaldada razonablemente en los

13 Ibídem. Récord: 00:13:22.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso , sin perjuicio, desde luego, de que si del ejercicio del control del juez de conocimiento sobre el preacuerdo y la aceptación de cargos advierte que la fiscalía no cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir -razonablementela tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella, la decisión del funcionario, si

conocimiento sobre el preacuerdo y la aceptación de cargos advierte que la fiscalía no cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir -razonablementela tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella, la decisión del funcionario, si bien no es la absolución, sería anular el preacuerdo, que no es el caso , pues la fiscalía aportó prueba mínima en orden a derrumbar la presunción de inocencia, entre otros, a saber: (i) Informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia en el que se evidencia no solo la incautación sustancia hallada sino también la manifestación de que le pertenecía al acusado ; (ii) Acta de incautación de elementos del alijo encontrado, un teléfono celular y la documentación de la mercancía (iii) Registro de cadena de custodia; (iv) informe Investigador de Laboratorio FPJ-13 sobre identidad de Arévalo Rodríguez; (v) Informe Pericial de Clínica Forense UBUCP-DRB55322-2018 sobre inexistencia de lesiones del acusa do; (vi) entrevista rendida por Yordy Leonel Jaimes Méndez – policial captor-, quien manifiesta, el acusado aceptó que le pertenecía la mercancía; (vii) Prueba de identificación Preliminar Homologada sobre la sustancia la cual arrojó positivo para cocaína con un peso bruto de 58.040 gramos; (viii) Informe pericial de estupefacientes del 15 de enero de 2019; (ix) Registro fotográfico sobre los elementos incautados; (x) Informe de laboratorio 105748 del 22 de abril de 2019 sobré

pericial de estupefacientes del 15 de enero de 2019; (ix) Registro fotográfico sobre los elementos incautados; (x) Informe de laboratorio 105748 del 22 de abril de 2019 sobré químico definitivo arrojando positivo para cocaína; (xi) Acta de destrucción del alcaloide del 20 de diciembre de 2018 y, (xii) Álbum fotográfico – fijación fotográfica de los elementos incautados-.

Con todo, deja de lado el recurrente que el conocimiento más allá de toda duda razon able no es , exactamente, el estándar probatorio exigido para emitir condena en los casos de terminación anticipada del proceso (preacuerdo o allanamiento a cargos), sino el regulado en el artículo 327 de la ley 906 de 2004, el cual exige un grado de inferencia razonable de “autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, conocimiento que se adquiere a través del recaudo de un mínimo de prueba. Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el juez debe t ener en cuenta para proferir sentencia condenatoria anticipada:

“… el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimientoSegunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado… que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor … y que no haya violación de las garantías esenciales del procesado…”14

salvaguardar la presunción de inocencia del procesado… que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor … y que no haya violación de las garantías esenciales del procesado…”14

También ha expuesto: 15

“… que se constaten, entre otros aspectos, «la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador»; y si, además, se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella del investigado, verificación probatoria que debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si, por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto (CSJ AP3622 -2017, Rad. 46449; CSJ SP5660 -2018, Rad. 52311; CSJ SP384-2019, Rad. 49386; CSJ SP468-2020, Rad. 53037; CSJ SP207 -2020, Rad. 52227; CSJ AP1406 -2021, Rad. 52347; CSJ AP2445 -2021, Rad. 54985; CSJ AP27102021, Rad. 56040).

Luego, contrario a lo indicado por el censor, sí existen elementos de convicción suficientes sobre el delito y la responsabilidad del acusado como autor del punible descrito en

2021, Rad. 56040).

Luego, contrario a lo indicado por el censor, sí existen elementos de convicción suficientes sobre el delito y la responsabilidad del acusado como autor del punible descrito en el artículo 376 del C.P. , en el grado de conocimiento exigido por la ley , en el marco de esta actuación con terminación anticipada por preacuerdo. Así, la prueba mínima aludida es suficiente para inferir, razonablemente, que Arévalo Rodríguez,

14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de febrero de 2022, radicado 58186. Ver también CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025: “Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor - y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de in mediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria. “En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribu idos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre,

“En ese sentido, la Corte ha expresado que, si el procesado admite los delitos atribu idos en su contra, opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal, bien sea para pregonar posteriormente s u inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cu arto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 . En verdad, solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, si se demuestra la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte…” 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 22 de septiembre de 2021, radicado 58625.Segunda Instancia Radicado N° 110016000017201816842-01

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pretendía enviar a otro país sustancia estupefaciente, lo que implica que el hecho de que t uviera visa o no resulta irrelevante, pues este no era el que viajaría a Moscú - Rusia.

Se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

Confirmar la sentencia anticipada del 27 de febrero de 2020

Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

Confirmar la sentencia anticipada del 27 de febrero de 2020 proferido por el Juez 7° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual se condenó a Luis Alejandro Arévalo Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.449.240 de Chía - Cundinamarca.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO

CON AUSENCIA JUSTIFICADA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

MAGISTRADO