TSDJ BOG SP - 110016000017201903232-01-(18-11-2022)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000017201903232-01

Acusado : José Guillermo Ramírez Barreto Procedencia : Juzgado 59 Penal del Circuito con FC de Bogotá Motivo : Apelación auto de pruebas Delito : Acto sexual violento agravado Acta Nº : 570/22

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Guillermo Ramírez Barreto contra la decisión proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado 59 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que resolvió las solicit udes probatorias elevadas por las partes en la audiencia preparatoria.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según el escrito de acusación, el 15 de marzo de 2019, a las 9:30 horas, aproximadamente, cuando Gloria Nancy Buritica Arenas se en contraba en la carrera 87B # 19A-40, apartamento 903, torre 4 del conjunto residencial Milano del barrio Capellanía en Bogotá -lugar en el que trabajaba cada 15 días en actividades de aseo-, José Guillermo Ramírez Barreto la haló con fuerza del brazo, la tiró encima de la cama, intentó quitarle la blusa, le bajó el

en actividades de aseo-, José Guillermo Ramírez Barreto la haló con fuerza del brazo, la tiró encima de la cama, intentó quitarle la blusa, le bajó el pantalón hasta la mitad de las piernas, le metió el pene entre las piernas y lo frotó en su vagina hasta que finalmente eyaculó a la altura de su pelvis.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 21 de octubre de 2021 se llevó a cabo, ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la audiencia de110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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formulación de imputación en contra de Ramírez Barreto por el delito de acto sexual violento agravado.

El imputado no aceptó cargos. El juez no le impuso medida de aseguramiento.

3.2. El 18 de noviembre del mismo año, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación -en los mismos términos de la imputación-, del cual conoció el Juzgado 59 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

3.3. El 18 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

3.4. El 29 de septiembre de 2022 se realizó la preparatoria; audiencia en la que se emitió la decisión objeto de alzada.

IV. SOLICITUDES PROBATORIAS1, DECISIÓN DE PRIMERA

INSTANCIA Y RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Al inicio de la audiencia preparatoria, la juez de instancia le preguntó

IV. SOLICITUDES PROBATORIAS1, DECISIÓN DE PRIMERA

INSTANCIA Y RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Al inicio de la audiencia preparatoria, la juez de instancia le preguntó insistentemente al defensor si realizaría descubrimiento probatorio, a lo que respondió que no.

4.2. Posterior a la anunciación probatoria de la fiscalía, la defensa solicitó:

4.1.1. Testimonio de la víctima. Señaló que era útil, conducente y pertinente, para que ella manifestara la s circunstancias de tiempo, modo y lugar cómo ocurrieron los hechos.

4.1.2. Peritaje de la Asociación Colombiana de Peritos, “para que establezca cómo se introdujeron los whatsapp a la denuncia, si son una cadena de custodia realmente legal y si se obtuvieron en debida forma”.

4.1.3. CD que contiene grabación del apartamento del procesado; indicó que era conducente y pertinente “porque en la denuncia la señora manifiesta

1 Se hará referencia únicamente a los que fueron motivo de apelación.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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muchas cosas del apartamento y quiero demostrar cómo es , realmente, para llegar también a otras cosas”.

4.2. Oposiciones:

4.2.1. La fiscalía se opuso a la admisión de los medios probatorios solicitados por el defensor.

Refirió que la dinámica procesal del sistema penal acusatorio consiste en que las partes que pretendan hacer val er las pruebas en la audiencia preparatoria tienen previamente que hacer el descubrimiento de los elementos

solicitados por el defensor.

Refirió que la dinámica procesal del sistema penal acusatorio consiste en que las partes que pretendan hacer val er las pruebas en la audiencia preparatoria tienen previamente que hacer el descubrimiento de los elementos materiales probatorios para que la contraparte pueda analizarlos , con el fin de establecer si requería un apoyo adicional.

Indicó que la juez le preguntó varias veces al defensor si realizaría descubrimiento probatorio, a lo que este contestó que no , y fue hasta la anunciación probatoria cuando resolvió exponer su petición.

Adujo que no es necesario decretar a favor de la defensa el testimonio de la víctima, pues para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, podría hacer contrainterrogatorio dado que es una testigo que se le admitió a la fiscalía.

4.2.2. El Ministerio Público señaló que el sistema penal es reglado, por lo que se debía inadmitir las pruebas solicitadas por la defensa por no haber realizado el descubrimiento probatorio oportuno, a pesar de los requerimientos que le hizo la titular del despacho.

Agregó que el testimonio de la víctima sería común con la fiscalía.

4.2.3. La apoderada de la víctima coadyuvó las manifestaciones de la agente de la procuraduría.

4.3. Réplica:

El defensor informó que, si bien no se hizo descubrimiento probatorio, la admisión de las pruebas “es fundamental para demostrar que la fiscalía no hizo la cadena de custodia de esos WhatsApp”.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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la admisión de las pruebas “es fundamental para demostrar que la fiscalía no hizo la cadena de custodia de esos WhatsApp”.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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4.3. El a quo rechazó la práctica de las 3 pruebas. Consideró que, con respecto al testimonio de la víctima, este no sería común con la fiscalía, pues para e llo ambas partes debieron sustentar , de manera individual , la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba; no obstante, la defensa no lo hizo, pues se limitó a indicar que requería dicha testigo para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lug ar de comisión del hecho , que son las mismas razones que argumentó el ente acusador.

Agregó que el defensor, únicamente, manifestó que el testimonio sería para esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que podría hacer en un contrainterrogatorio.

Por otro lado, señaló que de manera insistente le preguntó al defensor cuál era su descubrimiento probatorio, pero este refirió no tener y fue hasta la anunciación probatoria cuando solicitó las 3 pruebas.

Adicionalmente, indició que no existi ó un mínimo de argumentos que permitieran siquiera inferir la pertinencia de los medios probatorios.

Por ello, rechazó l os requerimientos de la defensa por ser la sanción establecida por la ley ante la falta de descubrimiento probatorio.

4.4. El defensor de Ramírez Barreto apeló. Indicó que “no cuenta con otros testimonios ni pruebas para estructurar la defensa, pues solamente se

establecida por la ley ante la falta de descubrimiento probatorio.

4.4. El defensor de Ramírez Barreto apeló. Indicó que “no cuenta con otros testimonios ni pruebas para estructurar la defensa, pues solamente se basa en ellas, por lo que pidió la oportunidad de que se le decrete al menos una de las 3 pruebas”.

El a quo le insistió en si tenía algún argumento adicional, a lo que respondió: “no, pues es algo que constitucionalmente toda defensa debe tener, al menos adquirir o tener un recurso o una prueba, en este momento me están negando las 3”.

4.5. Como no recurrentes se pronunciaron:

4.5.1. El fiscal solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia. Refirió que conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional, es nula de todo derecho cualquier prueba obtenida de manera ilegal y para dar cumplimiento a ello se estableció que el sistema penal acusatorio tuviera una110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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dinámica en la que “en la audiencia preparatoria se debía hacer el descubrimiento probatorio que se va a llevar a juicio oral y este trámite conlleva a la admisión de las pruebas”.

Agregó que, pese a los requerimientos de la juez, el defensor no lo hizo, lo que vulnera la garantía de “igualdad de armas”.

4.5.2. El Ministerio Público y la apoderada de víctima reiteraron sus argumentos iniciales respecto a la inviabilidad de las solicitudes prob atorias de la defensa.

V. CONSIDERACIONES

4.5.2. El Ministerio Público y la apoderada de víctima reiteraron sus argumentos iniciales respecto a la inviabilidad de las solicitudes prob atorias de la defensa.

V. CONSIDERACIONES

5.1. La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5.2. El problema jurídico por resolver se contrae en determinar si resulta pertinente decretar, a favor del recurrente, los testimonios y documento cuya práctica se rechazó por el a quo.

Si bien en principio la sala podría disponer declarar desierto el recurso de alzada por insuficiente sustentación del motivo de inconformidad con la decisión recurrida, en aplicación del principio de caridad y materialización de la garantía a la doble instancia más allá de un exceso ritual manifiesto, procederá a resolver de fondo el problema jurídico planteado.

5.3. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004 para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran ingresar al juicio oral, a fin de sustentar las pretensiones que postularán de conformidad con sus teorías del caso; sin embargo, dichas peticiones deben estar precedidas del descubrimiento probatorio.

5.4. Al respect o, la Corte Suprema de Justicia enseñó:2 “el descubrimiento probatorio es el acto procesal en donde por excelencia se asegura el pleno desarrollo de tres derechos fundamentales: el de igualdad 3, defensa4 y contradicción5, estadio procesal en donde las partes conocen cuáles

2 CSJ Rad. 36788 de 2011

asegura el pleno desarrollo de tres derechos fundamentales: el de igualdad 3, defensa4 y contradicción5, estadio procesal en donde las partes conocen cuáles

2 CSJ Rad. 36788 de 2011 3 Artículo 4 Ley 906 de 2004 4 Artículo 8 Ibidem. 5 Artículo 15 Ibidem.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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son los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que acude su contraparte al juicio oral, siendo a partir de allí en donde se delimita el marco del debate. Este acto procesal facilita a los intervinientes conocer y anticipar las teorías del caso que se van a manejar en el juicio y aunque por vía constitucional (artículo 250 de la Carta Política) se asigna una carga mayor y más exigente a la Fiscalía General de la Nación, pues a ella se le impone descubrir incluso los elementos probatorios favorables al acusado, lo que no le es exigible a la defensa en cuanto los elementos materiales probatorios o evidencia física que le resulten desfavorables, lo cierto es que , tanto a la defensa como al ente acusador les corresponde “descubrir, exhibir y entregar6” los elementos que pretenden introducir como prueba al juicio”.

Este descubrimiento se realiza en 3 etapas: i) a cargo de la fisca lía en el escrito de acusación -debe incluir elementos materiales probatorios y las evidencias con las que pretende soportar su teoría del caso-, ii) en la audiencia de formulación de acusación en la que el fiscal realiza e l respectivo descubrimiento y, iii) en la audiencia preparatoria debe hacerlo la defensa.

evidencias con las que pretende soportar su teoría del caso-, ii) en la audiencia de formulación de acusación en la que el fiscal realiza e l respectivo descubrimiento y, iii) en la audiencia preparatoria debe hacerlo la defensa.

Para ello, el artículo 356 del C de PP señala que: “En desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondrá: (…) 2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”.

En el caso específico, el a quo preguntó en varias ocasiones al defensor si realizaría descubrimiento probatorio, a lo que respondió que NO.

5.5. Frente a la omisión de un descubrimiento oportuno, el legislador estipuló una sanción en el artículo 346 de la norma procedimental, así: “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.”

Conforme a lo anterior, el defensor se encontraba en la obligación legal de realizar el descubrimiento probatorio y, a pesar de ser requerido por el juez,

6 Artículo 344 inciso 1, Ley 906 de 2004.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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no lo hizo, por lo que le asistió la razón al a quo al rechazar sus solicitudes probatorias.

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no lo hizo, por lo que le asistió la razón al a quo al rechazar sus solicitudes probatorias.

5.6. Si bien el recurrente indicó que “es su derecho constitucional tener al menos una prueba”, en lo cual le asiste toda la razón, y no solo una, sino todas las que considere necesarias y útiles para sacar avante su teoría del caso y ejercer la contradicción, para el lo es requisito ineludible agotar todas las etapas del debido proceso, el cual constituye una garantía para todas las partes involucradas en el debate jurídico, no solo para la defensa.

Por lo tanto , si el defensor no acató la normatividad aplicable para solicitar el decreto de las pruebas que pretendía llevar al juicio, ello no significa que se le estén vulnerando sus garantías constitucionales , pues como se probó, el a quo le brindó la oportunidad de efectuar el descubrimiento probatorio, carga que libre y voluntariamente se abstuvo de cumplir.

5.7. Ahora, si en gracia de discusión fuese procedente realizar un estudio adicional, lo cierto es que el apelante tampoco demostró la pertinencia, conducencia y utilidad de cada una de las pruebas solicitadas, como era su deber.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 consagra los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que estas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta ”, requisitos que se deben verificar al momento de resolver las solicitudes probatorias presentadas en la audiencia preparatoria.

que estas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta ”, requisitos que se deben verificar al momento de resolver las solicitudes probatorias presentadas en la audiencia preparatoria.

Así las cosas, de tiempo atrás , la Corte Suprema de Justicia enseñó el alcance que se le debe dar a los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, en el siguiente sentido7: “… la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”

7 Cfr. CSJ. Rad. 46107 del 9 de septiembre de 2015, reiterado en la providencia SP. 154 -2017. Rad. 48.128 del 18 de enero de 2017.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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En el caso específico, el apelante no refirió el mínimo de argumentación para establecer la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que solicitó, pues sus manifestaciones fueron general es y sin ningún énfasis frente a su relación con los hechos jurídicamente relevantes.

Conforme a lo anterior, al no cumplirse por la parte apelante los requisitos que la ley demanda para satisfacer su pretensión probatoria, se confirmará la providencia motivo de alzada.

Conforme a lo anterior, al no cumplirse por la parte apelante los requisitos que la ley demanda para satisfacer su pretensión probatoria, se confirmará la providencia motivo de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicia l de Bogotá D.C, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero: Confirmar la providencia apelada.

Segundo: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Tercero: Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.110016000017201903232-01 José Guillermo Ramírez Barreto

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-Ausencia justificadaJOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado