TSDJ BOG SP - 110016000017201906305 01-(10-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro Procedencia: Juzgado 3º Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Modificar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 064 de 2021 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor común de Antonio José Infante, Mary Ángel Peña Peñalver, Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver contra la sentencia anticipada proferida el 27 de enero de 2021, mediante la cual el Juez 3º Penal del Circuito de Bogotá los condenó como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos reseñados en la imputación, replicados en la acusación y durante la sustentación del preacuerdo, fueron los siguientes: el 27 de mayo de 2019, alrededor de las 9:15 p.m., en la estación de Transmilenio denominada “Normandía”, ubicada en esta ciudad, elRadicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro 2

grupo conformado por Antonio José Infante, Mary Ángel Peña Peñalver, Daniel Alejandro Alas Martínez, José David Peñalver Peñalver y otros sujetos no identificados abordó a la menor I.A.T., a quien uno de ellos le arrebató su teléfono celular, avaluado en la suma de $2.000.000, aparato electrónico que los referidos sujetos comenzaron a pasarse entre sí, hasta que llegó a las manos de Mary Ángel Peña Peñalver, quien intentó huir del lugar. Ante la persecución que la víctima emprendió, uno de aquellos hombres la tomó por el cuello y le ordenó que se quedara quieta. Los sujetos fueron luego capturados por el señalamiento de la comunidad, en posesión de un arma de fuego tipo pistola marca Prieto Beretta, de calibre 7.65., que resultó ser apta para disparar y para cuyo porte ninguno de los aprehendidos tenía permiso. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 De acuerdo con la información remitida al Tribunal, el 29 de mayo de 2019, ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura en flagrancia de Antonio José Infante, Mary Ángel Peña Peñalver, Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver, a quienes inmediatamente después formuló imputación por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, previstos en los artículos 239,

240 inciso 3, 241 numeral 10 y 365 numeral 5 del C.P., en calidad de coautores, cargo que los imputados no aceptaron. Acto seguido, a solicitud de la Fiscalía, la juez impuso a los procesados medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario1.

1 Ver folios 12 a 14 del cuaderno Nº1.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro 3

3.2 La Fiscalía radicó escrito de acusación el 23 de julio de 20192, documento que correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó diligencia de formulación de acusación el 4 de septiembre de 20193. 3.3 El 14 de febrero de 2020 se adelantó la audiencia preparatoria. El 3 de diciembre de 2020, la Fiscalía sustentó preacuerdo celebrado con los encartados, consistente en la aceptación de los cargos imputados, a cambio de que se degrade su grado de participación de coautores a cómplices. En la misma fecha, el juzgador impartió aprobación al acuerdo, anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió a las partes el traslado estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 27 de enero de 2021 se dio lectura a la respectiva sentencia5. 3.3 Contra la providencia, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En sustento de su decisión, el juzgador de primera instancia señaló que los procesados aceptaron su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria y que con los elementos aportados por la Fiscalía quedó demostrado que se cumplen los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Luego, al dosificar la sanción penal para el delito de hurto calificado y agravado, partió de la pena prevista en los artículos 240 inciso 2 y 241 del C.P., es decir, 72 a 280 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 208 meses y uno concreto de punibilidad de 52 meses. Después, se ubicó en el primer cuarto al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. 2 Ver folios

meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 208 meses y uno concreto de punibilidad de 52 meses. Después, se ubicó en el primer cuarto al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. 2 Ver folios 15 a 21 idem. 3 Ver folios 37 y 38 idem. 4 Ver folios 134 a 136 idem. 5 Ver folios 35 a 37 idem.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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Una vez allí, con respecto a Antonio José Infante, Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver, no encontró razones para apartarse de los montos mínimos, con lo que individualizó provisionalmente la pena en 72 meses de prisión, en tanto que frente a Mary Ángel Peña Peñalver la fijó en 80 meses, con fundamento en que tiene antecedentes penales por el delito de hurto “lo que refleja que no desea cambiar sus acciones y que contrario a ello persiste en la actividad delictiva tal y como se demostró en la presente actuación, al punto que aquí se utilizó además un arma de fuego, siendo necesario que en esta ocasión no pueda imponérsele la pena mínima”. A dichos montos, rebajó el 50% por reparación, en atención al momento procesal en que se presentó la indemnización -a punto de iniciar el juicio oraly teniendo en cuenta que la indemnización no se dio como un acto de contrición y arrepentimiento de los procesados, sino como una forma de habilitar la celebración de un preacuerdo, con lo que fijó la pena para el hurto en 40 meses para Mary Ángel Peña Peñalver y 36 meses para los restantes acusados. Acto seguido, con respecto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado partió de la pena prevista en el artículo 365 inciso 3 numeral 5del C.P., es decir, 216 a 280 meses de prisión. A tales cantidades aplicó la rebaja correspondiente a la complicidad, con lo que los extremos punitivos resultaron ser de entre 108 y 240 meses de prisión. Con ello, obtuvo un ámbito de movilidad de 132 meses y uno concreto de punibilidad de 33 meses. Después, se ubicó en el primer cuarto al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, con respecto a Antonio José Infante, Daniel

Con ello, obtuvo un ámbito de movilidad de 132 meses y uno concreto de punibilidad de 33 meses. Después, se ubicó en el primer cuarto al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, con respecto a Antonio José Infante, Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver, no encontró razones para apartarse de los montos mínimos, con lo que individualizó provisionalmente la pena en 108 meses de prisión, en tanto que frente a Mary Ángel Peña Peñalver la fijó en 115 meses.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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Con tal ejercicio, concluyó que la pena más grave corresponde a la fijada para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, sanción a la que aumentó 9 meses para Antonio José Infante, Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver y 12 meses para Mary Ángel Peña Peñalver, por razón del concurso con el reato de hurto calificado y agravado, con lo que fijó la pena definitiva en 117 meses de prisión para aquellos y 127 meses de prisión para esta. Así mismo, los condenó a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de portar o tener armas de fuego por un lapso igual al de la sanción principal. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la exclusión contenida en el artículo 68A del C.P., y, en consecuencia, ordenó que continuaran privados de la libertad en cumplimiento de la pena impuesta. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló. Dentro de sus reclamos, empezó por sugerir que los acusados carecieron de defensa técnica en la medida en que el anterior defensor no tuvo una estrategia defensiva frente a la posible concesión de la prisión domiciliaria. Por otra parte, con el fin que se modifique parcialmente la sentencia condenatoria, dijo cuanto sigue: En primer lugar, en relación con Mary Ángel Peña Peñalver, debe redosificarse la sanción

penal, partiéndose de los montos mínimos en atención a los principios de dignidad humana y “status libertatis”, aun cuando aquella cuente con un antecedente criminal.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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En segunda medida, debe redosificarse la sanción penal para todos los encartados frente al descuento punitivo por reparación, para concederse una rebaja del 75% y no del 50%, pues los encartados no cuentan con antecedentes penales y no les fueron imputadas circunstancias genéricas de mayor punibilidad. También, porque, contrario a lo indicado por el juzgador, la reparación sí provino de una actitud de arrepentimiento y fue adelantada con “la firme convicción de no reincidir en conductas delictivas”, de manera que no puede suponerse que solo se indemnizó a la víctima para hacer viable la celebración de un preacuerdo. Además, esa reparación fue integral. De otro lado, debe concederse a Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver la prisión domiciliaria pues son padres cabeza de familia, además de ser personas honestas, responsables y trabajadoras. Finalmente, para acreditar la condición de padre cabeza de familia y las calidades personales de dichos procesados, el defensor adjuntó al escrito de apelación los respectivos soportes documentales. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Así, la Sala deberá determinar si se incurrió en una irregularidad sustancial que amerite la anulación de la diligencia de individualización

de pena, relacionada con la falta de defensa técnica. De responderse negativamente a dicha cuestión, la Sala estudiará si el a quo se ajustó a la legalidad al momento de realizar el proceso de dosificación de la pena. Finalmente, la Corporación tendrá que pronunciarse frente a laRadicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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posibilidad de conceder a Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la nulidad sugerida por el recurrente. 6.3.1.1 De la nulidad por falta de defensa técnica. Pues bien, para atender la cuestión primera, dígase preliminarmente que el proceso penal moderno se ha caracterizado por la consagración de normas y principios que garantizan los derechos de las partes y los intervinientes, y en particular los del procesado y las víctimas. Frente a los derechos del procesado, es bien sabido que, al enfrentar el poder punitivo del Estado, aquel debe estar dotado de herramientas jurídicas suficientes para evitar su arrollamiento por la fuerza de la autoridad, muy superior en recursos y capacidad operativa. Así, en consagración de las prerrogativas que deben garantizarse a quien es sometido a la jurisdicción penal, el artículo 29 de la Constitución Política condensa los principios básicos que conforman el derecho a un proceso debido en dicha área, como lo son el de legalidad de los delitos y de las penas, del juez natural, de legalidad de la actuación, de favorabilidad, de la presunción de inocencia, de non bis in idem, así como los derechos a la defensa, a un proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra y a impugnar la sentencia condenatoria. Como parte esencial del debido proceso, el derecho a la defensa implica que el encartado pueda conocer oportunamente los hechos por los cuales se le juzga,

contando con herramientas efectivas de control de la actividad judicial y con escenarios para controvertir la acusación en su contra, pues aunque, al estar cobijado por la presunción deRadicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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inocencia, es una opción la total inactividad, también lo es el ejercer activamente la defensa, mediante la verificación de la validez de los actos que la administración de justicia adelanta en su contra y la directa contradicción de las pruebas de cargo, así como de los fundamentos de una eventual sentencia condenatoria. Sobre dicha prerrogativa, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que: “el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho. Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al

derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”6 (Negrillas fuera del texto original). 6 CSJ SP, 29 abr. 2020, rad. 46.389.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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6.3.1.2 El asunto bajo estudio. Pues bien, en el caso concreto, como se reseñó, el recurrente afirma que los procesados carecieron de defensa técnica durante el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, encuentra la Sala que al pronunciarse frente a la individualización de la pena el defensor solicitó al juez que partiera del cuarto y la pena mínimos a imponer y que aplicara el máximo de rebaja por reparación. Entonces, no es cierto que los encartados hayan sido sometidos a un absoluto abandono por parte del defensor o que aquel haya cumplido un papel meramente formal y más bien, llevó a cabo su labor dentro de los parámetros legales. Y si bien no solicitó la concesión de mecanismos sustitutivos de la prisión, se sabe que el delito de hurto calificado se encuentra excluido de subrogados penales por virtud del artículo 68 A del C.P., de manera que es apenas razonable que no haya realizado pedimento alguno al respecto. Por consiguiente, la afirmación del opugnador en el sentido que el anterior defensor no tuvo una estrategia defensiva frente a la posible concesión de la prisión domiciliaria no pasa de ser una mera especulación. A más de ello, como lo ha considerado también la Corte Suprema de Justicia7, el reproche resulta intrascendente en la medida en que las circunstancias relacionadas con la prisión domiciliaria pueden discutirse durante la etapa de ejecución de la pena que, entre otras ventajas, cuenta con la garantía de la doble instancia, lo que además haría innecesario acudir al remedio extremo de la anulación. En consecuencia, la Sala negará la nulidad sugerida. 6.3.2 El fondo del asunto. 7 CSJ AP, 12 ago. 2020, rad. 57.848.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José

En consecuencia, la Sala negará la nulidad sugerida. 6.3.2 El fondo del asunto. 7 CSJ AP, 12 ago. 2020, rad. 57.848.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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6.3.2.1 De la motivación en el proceso de dosificación punitiva. En primer lugar, debe destacarse que la individualización de la pena debe estar precedida de una adecuada motivación, con lo cual se evita que el juez arbitrariamente imponga penas desproporcionadas o irrazonables. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de febrero de 2016, cuyo radicado corresponde al número 46.647, indicó: “Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso. Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar

los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos. La motivación del proceso de individualización de la pena -en lo cuantitativo y lo cualitativono puede desarrollarse de cualquier manera. La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.”.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

11 Así mismo, útil resulta señalar que, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 61 del C.P., “establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. 6.3.2.2 De la rebaja por reparación contemplada en el artículo 269 del C.P. De otro lado, debe decirse que, al tenor del artículo 269 del Código Penal, para que proceda la rebaja de pena por reparación, el responsable del ilícito debe restituir el objeto material del delito o su valor e indemnizar los perjuicios ocasionados a la víctima, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; rebaja que, dicho sea de paso, no se encuentra dentro de los beneficios y descuentos excluidos por la Ley 1121 de 2006.8 En palabras de la Corte Suprema de Justicia, la rebaja del artículo 269 del C.P. procede cuando: “i) antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, ii) se hubiere restituido el objeto material del delito o –si ello no fuere posiblecancelado el valor del mismo y ii) se hubieren indemnizado los perjuicios causados.”.9 Ese descuento, ha advertido la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la

8 CSJ SP, 20 jun. 2018, rad. 50293. 9 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 49176.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro 12

disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.10 6.3.2.1 De la imposibilidad de referir temas nuevos o aducir pruebas con el recurso de apelación. Por último, la Sala debe reiterar lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 29 de noviembre de 2017, con radicado Nº 51.304, según la cual: “en el sistema procesal regulado por la Ley 906/04, «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» (art. 16), durante el juicio oral, salvo las que, de manera excepcional, pueden producirse de manera anticipada (art. 284). Siendo así, el estatuto procesal penal no contempla la posibilidad de practicar o incorporar pruebas en segunda instancia”. De conformidad con dicho pronunciamiento, los documentos presentados por las partes o intervinientes junto con la sustentación del recurso de apelación carecen de todo valor probatorio por no haber sido descubiertos e incorporados en la debida oportunidad procesal y, por ende, no pueden ser tenidos en cuenta por el juez de segunda instancia para efectos de decidir el recurso de alzada. Además, impera indicar que, como es bien sabido y reconocido por la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación no es el escenario para tratar temas nuevos o no propuestos ante el juez de primera instancia11 6.4 El caso concreto. Así las cosas, en primer lugar, en relación con la dosificación penal para Mary Ángel Peña Peñalver, como se indicó, el juzgador se apartó de 10 CSJ SP, 10 dic. 2014, rad. 43959. 11 CSJ AP, 29 nov. 2017, rad. 50.873.Radicado:

dosificación penal para Mary Ángel Peña Peñalver, como se indicó, el juzgador se apartó de 10 CSJ SP, 10 dic. 2014, rad. 43959. 11 CSJ AP, 29 nov. 2017, rad. 50.873.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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los montos mínimos con fundamento en que aquella tiene antecedentes penales por el delito de hurto “lo que refleja que no desea cambiar sus acciones y que contrario a ello persiste en la actividad delictiva tal y como se demostró en la presente actuación, al punto que aquí se utilizó además un arma de fuego, siendo necesario que en esta ocasión no pueda imponérsele la pena mínima”. Con ello, es claro para la Sala que el sentenciador aumentó la pena dentro del respectivo cuarto mínimo con sustento en razones no consagradas en el referido artículo 61 del C.P. -que no contempla la reincidencia como criterio de dosificación-. Por consiguiente, la Sala redosificará las penas para la aludida procesada en el sentido de igualarlas a las sanciones individualizadas para los restantes acusados -para quienes las penas se mantuvieron en los mínimos imponibles-, pues además de la existencia de antecedentes el juzgador no invocó razones adicionales para imponerle a Mary Ángel Peña Peñalver una pena superior. De esa manera, se modificará parcialmente la providencia apelada para imponerle a aquella la pena de 117 meses de prisión. De otro lado, en tratándose de la rebaja por reparación, se vio que el a quo motivó el monto del descuento en que la indemnización no se dio como un acto de contrición y arrepentimiento de los procesados, sino como una forma de habilitar la celebración de un preacuerdo y justo antes del inicio del juicio oral. Al respecto, ningún reparo puede realizar la Sala en la medida en que el fallador fijó la cuantía de la rebaja dentro de los parámetros que para ello ha fijado

la jurisprudencia. Y es que los encartados llevaron a cabo la reparación alrededor del 3 de diciembre de 2020, es decir, 1 año y 7 meses después de ocurridos los hechos -27 de mayo de 2019-, lo que significa que, aunque hayan tenido la voluntad de enmendar por la vía de la indemnización de perjuicios el daño provocado con su conducta criminosa, su respuesta reparadora resultó tardía, con lo que sometieron a la víctima a una prolongada espera para ver resarcido el mal que padeció.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

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Y aun si se tuviera en cuenta que los encartados mostraron interés de reparar a la víctima desde el 16 de julio de 2020, fecha en la que se aplazó el inicio del juicio oral precisamente para que aquellos pudieran adelantar la indemnización de perjuicios12, se tendría que aquella voluntad reparadora surgió más de un año después de la ocurrencia de los hechos, lo que justifica que la rebaja por reparación se fije en la mínima cuantía, es decir, el 50%. Por ello, la Sala también confirmará la sentencia recurrida a este respecto. Para terminar, con respecto a la prisión domiciliaria en calidad de padres cabeza de familia que en favor de Daniel Alejandro Alas Martínez y José David Peñalver Peñalver reclama el defensor, baste con afirmar que dicho pedimento no se elevó frente al juez de primera instancia, por lo que no puede ahora ser introducido de forma extemporánea con el recurso de apelación y, por supuesto, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal y tampoco sobre pruebas no presentadas a la primera instancia. Esto, valga aclararlo, no es óbice para que los referidos procesados acudan ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para solicitar la concesión del mecanismo sustitutivo en mención. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la providencia apelada en el sentido de imponerle a Mary Ángel Peña Peñalver la pena de 117 meses de prisión. SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás que fue 12 Ver folio 87 del cuaderno Nº 1.Radicado: 110016000017201906305 01 Procesado: Antonio José Infante y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro

15 objeto de impugnación. TERCERO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906 de 2004. CUARTO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO13 Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 13 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.