TSDJ BOG SP - 110016000017201906311 01-(09-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas Procedencia: Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Negar nulidad y confirmar Aprobado mediante acta Nº015 de 2021 Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Rolando Aldemar Rincón contra la sentencia del 30 de octubre de 2020, mediante el cual el Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó junto con Kelly Narváez Sánchez y Ricardo Andrés Reslen de la Cruz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 27 de mayo de 2019, aproximadamente a las 22:35, integrantes de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje sobre la carrera 70, sector de Normandía de la ciudad de Bogotá. En desarrollo de esa función se acercaron a un vehículo taxi de placas VEV 307 (de la empresa TAEXEXPRESS) en cuyo interior había seis personas, para requisarlos. Al advertir la presencia de la policía tres personas (2 hombres y unaRadicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas 2

mujer) descendieron del automotor y emprendieron la huida, pero fueron capturados. Aquellos se identificaron como Carlos Alberto Forero Becerra, Ricardo Andrés Reslen y Kelly Narváez Sánchez; al segundo le encontraron en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo revólver calibre 38, color cromado con empuñadura color blanco nácar y a la última un revólver Smith and Wesson, color cromado con empuñadura de color blanco. De otro lado, registrado el vehículo taxi donde permanecían otros tres individuos: Rolando Aldemar Rincón (conductor), Jhon Alexander López Navas (copiloto) y Danny Harley González Pulido (pasajero en silla trasera), encontró la Policía, bajo el asiento del tripulante, un arma de fuego tipo revólver calibre 32, color cromado y una pistola Walter de color negra. Los sujetos fueron capturados mientras el primero de los referidos amenazaban de muerte a uno de los intendentes de la Policía. Sometidas a la respectiva experticia, se determinó que tres de las armas incautadas estaban en buen estado de conservación y funcionamiento y por tanto, aptas para disparar; mientras que la restante, de aire comprimido, marca Umarex, no se consideró arma de fuego. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 29 de mayo de 2019 ante el Juzgado 34 Penal Muncipal con Función de Cotrol de Garantías, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a Carlos Alberto Forero Becerra, Jhon Alexande López Navas, Kelly Alejandra Narváez Sánchez, Danny Harley González Pulido, Ricardo

Andrés Reslen De la Cruz y Rolando Aldemar Rincón Parra por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, previsto en el artículo 365 inciso 3º numeral 5 del CP, verbo rector portar, en calidad de coautores. Cargos no aceptados por los imputados1. 1 Folios 28 y 29 carpeta virtual.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

3

Solo se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a Carlos Alberto Forero Becerra y Jhon Alexander López Navas. 3.2 El 13 de septiembre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación2 que correspondió por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad ante la cual, previa la celebración de la audiencia de acusación se verbalizó un preacuerdo el 18 de noviembre de 2019 respecto del procesado Danny Arley González Pulido, el cual fue aceptado y ocasionó la ruptura de la unidad procesal. Los otros cinco procesados fueron acusados en audiencia del 5 de diciembre de 20193 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, conforme el artículo 365 inciso 3º numerales 1 y 5 del CP, verbo rector portar, en calidad de coautores. 3.3 El 08 de mayo de 2020, previa la instalación de la audiencia preparatoria, se varía su sentido al de verificación de preacuerdo, toda vez que los acusados Carlos Alberto Forero y Jhon Alexander López Navas negociaron con la Fiscalía. El juzgado avaló el preacuerdo y se generó ruptura de unidad procesal, por lo que el proceso original continuó solo respecto de Kelly Alejandra Narváez Sánchez, Ricardo Andrés Reslen de la Cruz y Rolando Aldemar Rincón Parra. 3.4 El 22 de mayo de 2020 se realizó la audiencia preparatoria en la que el estrado decretó las pruebas pedidas por las partes4. 3.5 El 16 de junio de 20205 se instaló el juicio oral, el cual se desarrolló en sesiones del 28 de julio6 y 15 de septiembre de ese año7, en esta 2 Folio 67 a 75 ibídem. 3 Folios 126 y 127 ibídem. 4 Folios 178 a 181

20205 se instaló el juicio oral, el cual se desarrolló en sesiones del 28 de julio6 y 15 de septiembre de ese año7, en esta 2 Folio 67 a 75 ibídem. 3 Folios 126 y 127 ibídem. 4 Folios 178 a 181 ibídem. 5 Folio 205. Ibídem. 6 Folios 210 ibídem. 7 Folio 2014 ibídem.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

4

última, se anunció sentido del fallo condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 del CPP. 3.6 El 30 de octubre de 2020 se profirió la respectiva sentencia condenatoria, contra la cual el nuevo apoderado de Rolando Aldemar Rincón interpuso el recurso de apelación que fue sustentado por escrito. 4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 30 de octubre de 2020 el Juez 46 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad condenó a Kelly Narváez Sánchez, Rolando Aldemar Rincón Parra y Ricardo Andrés Reslen de la Cruz a la pena principal de 216 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ese mismo término. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2 Comenzó por destacar que los cuatro agentes de la policía nacional que participaron de la captura de los procesados fueron coincidentes en que observaron a varias personas dentro de un taxi, tres de las cuales (Ricardo Andrés Reslen, Kelly Narváez Sánchez y Carlos Alberto Forero) tras notar su presencia salieron del vehículo y emprendieron la huida, pero fueron capturadas. A Ricardo Andrés Reslen le encontraron un arma tipo revólver, lo mismo que a Kelly Narváez Sánchez. Así mismo, que Rolando Aldemar Rincón permaneció al interior del taxi, vehículo en el que encontraron un revólver y una pistola neumática. Afirmó el juez la credibilidad de los testigos por su claridad y coherencia al tiempo que están respaldados por las actas de incautación de las armas, que corroboran sus dichos. Señaló, que a partir de las estipulaciones efectuadas por las partes de dio por probado que todas las armas eran aptas para disparar, salvo laRadicado:

al tiempo que están respaldados por las actas de incautación de las armas, que corroboran sus dichos. Señaló, que a partir de las estipulaciones efectuadas por las partes de dio por probado que todas las armas eran aptas para disparar, salvo laRadicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

5

neumática, y ninguno de los procesados contaba con salvo conducto para portar artefactos bélicos. Así, concluyó el a quo que inequívocamente está acreditada la materialidad de la conducta y también la responsabilidad de los procesados en ella. Descartó la versión rendida en juicio por el procesado Rolando Aldemar Rincón Parra según la cual estaba reparando su vehículo taxi cuando fue sorpresivamente capturado, por ser inverosímil y carente de cualquier respaldo probatorio. Frente a la supuesta ausencia de conexión entre aquel procesado y los demás capturados, resaltó el juez que una de las armas fue encontrada precisamente debajo de la silla del conductor y una más de la del copiloto, además, que el taxi estaba parqueado y apagado, circunstancias indicativas de que el automotor estaba siendo utilizado para ocultar armas con la anuencia de quien lo conducía. En cuanto a lo aducido por una de las defensoras acerca de que no se sabía para dónde iba o de dónde venía el vehículo, dijo el juez de primer grado que tal información es irrelevante de cara a la configuración del delito de porte ilegal de armas. Puntualizó que el taxi fue utilizado para ocultar un arma, luego se configura el agravante del artículo 365 inciso 3º numeral 1º del CP; así mismo descartó que la atribución del agravante del numeral 5º ejusdem (actuar en coparticipación criminal) vulnerara el nom bis in ídem por haberse atribuido al tiempo a los procesados una coautoría, puesto que esta modalidad de intervención en los hechos no implica un alza en el reproche punitivo, adicional al del agravante enrostrado. Afirmó la antijuridicidad y culpabilidad en el comportamiento atribuido a los acusados porque se afectó el bien jurídico de la seguridad pública y la acción fue desplegada con plena capacidad de comprensión yRadicado:

punitivo, adicional al del agravante enrostrado. Afirmó la antijuridicidad y culpabilidad en el comportamiento atribuido a los acusados porque se afectó el bien jurídico de la seguridad pública y la acción fue desplegada con plena capacidad de comprensión yRadicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

6

autodeterminación por parte de los procesados. 4.3 Para dosificar la pena, el juez fijó los límites legales del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365 inciso 3º numerales 1 y 5) en 216 y 288 meses de prisión. Luego de dividir el ámbito de movilidad en cuartos, seleccionó el primero de ellos (de 216 a 234 meses) por no concurrir causales de mayor punibilidad y dentro de éste fijó la pena de prisión en el límite inferior (216 meses). Por ese mismo término impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.5 En cuanto a los subrogados, señaló incumplidos los requisitos objetivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara. Frente al primero de los institutos, resaltó que la pena a imponer supera los cuatro años; y respecto del segundo, la pena de prisión mínima prevista en la ley para el delito por el que se procede supera los 8 años, circunstancias que impiden el otorgamiento de cualquiera de esos beneficios. 4.6 Finalmente, ordenó el comiso de los elementos bélicos incautados y del vehículo taxi de placas VEV-307; lo primeros en favor del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y el segundo de la Fiscalía General de la Nación – Fondo Especial para la Administración de Bienes. 5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el defensor de la apeló. Empezó por señalar que el otrora apoderado del procesado Rolando Aldemar Rincón, el Dr. William Herrera Clavijo, dejó de lado la tarea de demostrar el arraigo familiar, que es de suma importancia en caso de que se solicitara un

el defensor de la apeló. Empezó por señalar que el otrora apoderado del procesado Rolando Aldemar Rincón, el Dr. William Herrera Clavijo, dejó de lado la tarea de demostrar el arraigo familiar, que es de suma importancia en caso de que se solicitara un subrogado.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

7 Afirmó también que ese abogado nunca se reunió con su cliente ni recolectó medios probatorios para demostrar su inocencia. Por tanto, solicitó modificar el numeral primero del fallo porque no se hizo en debida forma el traslado del artículo 447 del CPP y que se declare la nulidad de todo lo actuado por falta de defensa técnica. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si es procedente anular la actuación por falta de defensa técnica. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 De las nulidades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otros. Por su parte, el artículo 457 ídem consagra que son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas 8

Ahora, las nulidades, por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares, no basta con invocarlas, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. (CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). En ese mismo sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia lo siguiente: “Ahora, en el marco de este sistema penal acusatorio, no existen nulidades por eventualidades solo por violaciones a las reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantías fundamentales (arts. 29 C.

Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigen por los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra que limitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad. En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando” (CSJ. AEP 00035 de 2019). 6.3.2 El derecho a la defensa técnica De conformidad con los artículos 8º y 118 de la Ley 906 de 2004, desde la primera audiencia a la que fuere citado o en todo caso desde la imputación deberá el procesado estar asistido por un abogado de confianza o asignado por el Estado.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

9

El ejercicio de la defensa técnica contempla diversas atribuciones durante las diferentes etapas de la actuación (artículo 125 del CPP), varias de las cuales puede o no ejercer el profesional del derecho dependiendo de su estrategia defensiva, como la interposición de nulidades y recursos (numeral 7º ibídem), la presentación de pruebas de descargo e incluso la intervención activa en el proceso (numeral 8º ibídem). Por tanto, el simple fracaso de una estrategia determinada no basta para argüir ex post la afectación del derecho a la defensa, por ser una crítica que se queda en el campo de la especulación sobre lo que pudo acontecer de obrarse de otra manera (CSJ. AP2062 de 2020); tampoco la pasividad de la defensa lesiona por sí sola esa garantía fundamental constitucional del procesado si no se acredita que hubo un desatención o abandono de los deberes profesionales que ocasionó un resultado perjudicial para el incriminado (CSJ. AP 1887 de 2020). 6.4 El caso concreto 6.4.1 En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se aprecia que la inconformidad del defensor se circunscribe a que, en su criterio, hay vulneración del derecho a la defensa del procesado Rolando Aldemar Rincón porque un abogado anterior no recolectó medios probatorios tendientes a demostrar su inocencia y tampoco acreditó el arraigo de ese acusado en el traslado del artículo 447 del CPP. 6.4.2 Sobre la supuesta ausencia de defensa técnica de Rolando Aldemar Rincón, verifica la Sala de la revisión de la actuación que

la aseveración del actual defensor al respecto, carece de sustento por cuanto la intervención del otrora apoderado, Dr. William Herrera Clavijo, desde que asumió la representación del procesado, fue en todo momento activa y diligente.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

10 Así, se observa que en la audiencia de acusación aquel defensor pidió aclarar los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a Rolando Aldemar Rincón, porque en su sentir, no estaba claro de qué manera estaba vinculado a los sucesos delictivos8. En este punto es importante recordar que el acto de acusación no puede ser discutido en su contenido material, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 339 del CPP que regula el trámite de la audiencia en la que se formula, del que queda claro que solo es admisible debatir allí aspectos relacionados con el saneamiento del proceso y las formalidades del escrito de acusación (entre ellos la descripción clara de los hechos jurídicamente relevantes). Pues bien, precisamente a ese último tópico se ciñó el cuestionamiento del defensor y obtuvo la correspondiente respuesta de la Fiscalía, sin que aparte de ello fuere opción oponerse de alguna otra manera a la acusación. En la audiencia preparatoria, el profesional del derecho pidió pruebas en favor del acusado, particularmente los testimonios de Carlos Alberto Forero, Jhon Alexander López Navas y el propio Rolando Aldemar Rincón, los cuales fueron decretados por el juez. En el juicio ejerció el contrainterrogatorio respecto de los testigos de la Fiscalía9. Ahora, no pudo practicar dos de sus testimonios, pero por razones ajenas a su voluntad, el de Carlos Alberto Forero – porque éste al ser coprocesado hizo uso de su derecho a guardar silencio y rehusó declarar – y el de Jhon Alexander López - debido a que no fue posible ubicarlo - sin embargo, interrogó a su defendido, Rolando Aldemar Rincón, con la finalidad de hacer notar su ajenidad con los hechos de que trata este proceso para lograr acreditar su inocencia.

8 Record 00:20:04 y ss. Audiencia del 5 de diciembre de 2019 9 Record 01:16:42 y 01:48:35 de la audiencia del 16 de junio de 2020.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas 11

Frente a lo ocurrido con el traslado del 447 del CPP, no encuentra tampoco el Tribunal reprochable el proceder del entonces defensor por cuanto si no tenía elementos para evidenciar el arraigo del procesado nada podía decir sobre el particular. Además, no se advierte la relevancia de la falta de esa información puesto que, por incumplimiento de los requisitos objetivos, de todas formas no eran procedentes los subrogados penales: la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque la impuesta superó los cuatro años de prisión y la reclusión domiciliaria en atención a que la sanción mínima de cárcel para el delito por el que se procede excede de ochos años. De manera que, lo extrañado por el actual defensor era intrascendente. Igualmente, aunque el defensor tampoco se refirió a la posible pena a imponer ni reclamó ningún subrogado, hacerlo era apenas potestativo como lo indica el artículo 447 inciso 1º del CPP: “Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.” (Resaltado de la Sala). Por demás, ningún efecto tuvo no hacerlo porque el juez fijó la pena en el mínimo posible y los subrogados penales eran objetivamente improcedentes como ya se advirtió a atrás. Bajo ese panorama, indudablemente el desempeño del mencionado abogado fue activo y diligente durante las diferentes etapas de la actuación, por lo que los cuestionamientos, por cierto genéricos e imprecisos que ahora plantea quien lo reemplazó en esa labor, lucen del todo infundados, en tanto no se colige de su proceder comportamiento negligente alguno que haya propiciado la declaratoria de responsabilidad penal de Rolando Aldemar Rincón. Por tanto, no se advierte ninguna afectación al derecho a la defensa técnica del procesado que amerite declarar una nulidad de todo lo actuado o siquiera del traslado del artículo 447 del

alguno que haya propiciado la declaratoria de responsabilidad penal de Rolando Aldemar Rincón. Por tanto, no se advierte ninguna afectación al derecho a la defensa técnica del procesado que amerite declarar una nulidad de todo lo actuado o siquiera del traslado del artículo 447 del CPP.Radicado: 110016000017201906311 01 Procesado: Rolando Aldemar Rincón y otros Delito: Porte ilegal de armas

12 6.5 En ese orden de ideas, como los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperar se negará la nulidad propuesta y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.– NEGAR la nulidad planteada. En consecuencia, CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida. SEGUNDO. - ANUNCIAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado