TSDJ BOG SP - 110016000017201906718 01-(13-01-2021)

Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000017201906718 01 [1.950] Procesado : Diego Felipe Zapata Novoa Delito : hurto calificado agravado Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 001

Bogotá, D.C., Miércoles, trece (13) de enero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA c ontra el fallo del 14 de octubre de 2020 , por medio del cual el Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

Ocurrieron el 6 de junio de 2019, aproximadamente a las 18.15 horas sobre la vía pública en la calle 82 con carrera 10 9, barrio Bolivia, localidad de Engativá de Bogotá, cuando Nestor Alejandro Florián se movilizaba en una bicicleta en compañía de su compañera Daniela Miranda, siendo interceptados por tres sujetos, entre los que se encontraba DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA , q uienes los intimidaron con arma blanca tipo navaja y lo despojaron de la bicicleta avaluada en $900.000, siendo capturado en el acto ZAPATA NOVOA, quien fue

encontraba DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA , q uienes los intimidaron con arma blanca tipo navaja y lo despojaron de la bicicleta avaluada en $900.000, siendo capturado en el acto ZAPATA NOVOA, quien fue dejado a disposición de las autoridades.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de junio de 2019 la Fisca lía corrió traslado del escrito de acusación a DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA, como presunto coautor responsable de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239,240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal.

2. El 10 de junio de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la dirección de las diligencias correspondió por reparto, al Juzgado 23 Penal

Municipal de Conocimiento de Bogotá.

3. La audiencia concentrada se evacuó el 25 de septiembre de 2019 la cual inició con el reconocimiento de la víctima, la manifestación de no existir causales de incompetencia o nulidades, el descubrimiento probatorio y el decreto de pruebas, sin recursos.

4. El Juicio oral inició el 4 de marzo de 2020 con la teoría del caso, la estipulación probatoria de plena identidad del acusado. Igualmente, se recaudaron los testimonios de Nestor Florian, John Cárdenas y Diego Felipe Zapata, quien renunció a su derecho a guardar silencio.

5. El 12 de agosto de 2020 en la continuación del juicio oral declaró

recaudaron los testimonios de Nestor Florian, John Cárdenas y Diego Felipe Zapata, quien renunció a su derecho a guardar silencio.

5. El 12 de agosto de 2020 en la continuación del juicio oral declaró Daniela M iranda, se cerró el debate probatorio, las partes presentaron alegatos, se dictó sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del

C. P. P.

6. La sesión del 6 de agosto de 2020 fue aplazada dado que la víctima fijó el monto de los perjuicios para efectos de reparación.

7. El 14 de octubre de 2020 se emitió la sentencia condenatoria y se corrió traslado a las partes.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

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PROVIDENCIA IMPUGNADA

Reseñó los elementos materiales probatorios y encontró probada la responsabilidad y materialidad de la conducta del acusado con las declaraciones de la víctima Néstor Alejandro Florián y su acompañante Daniela Miranda, al igual que lo dicho por el policía captor Jhon Cárdenas y el propio acusado quien en su intervención robusteció la teoría de la Fiscalía.

Acotó que la versión de Néstor Alejandro fue contundente porque no solo reconoció al acusado como uno de los tres sujetos que lo interceptaron sino que dio cuenta de su participación activa en el hurto, aclarando que fue capturado por sus voces de au xilio cuando un transeúnte le dio una zancadilla siendo dejado a disposición de la policía. La víctima añadió que el acusado hizo varias llamadas a sus compañeros

aclarando que fue capturado por sus voces de au xilio cuando un transeúnte le dio una zancadilla siendo dejado a disposición de la policía. La víctima añadió que el acusado hizo varias llamadas a sus compañeros para que devolvieran la bicicleta pero no obtuvo ninguna respuesta.

La información de Nésto r Alejandro fue confirmada por su acompañante Daniela Miranda y por el policía captor quienes en forma hilada dieron cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los sucesos, confirmando la participación del acusado en el hurto.

Al momento de dosificar la sanción se partió del cuarto mínimo ante la carencia de circunstancias de mayor punibilidad por lo que se impuso 144 meses de prisión que fueron disminuidos en el 50% con fundamento en la reparación integral prevista en el artículo 269 del C.P., para fijar la pena en 72 meses de prisión.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Respecto al reconocimiento de la condición de padre cabeza de hogar explicó la juez de instancia que no es posible acceder a la misma porque la menor cuenta con su progenitora y demás familiares a quienes les corresponde velar por su protección al no demostrarse que tienen una incapacidad para cumplir con su deber.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

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LA APELACIÓN

La defensa de DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA , manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia con la negativa del juzgado de

Hurto calificado agravado

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LA APELACIÓN

La defensa de DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA , manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de hogar.

Señaló que no existe duda resp ecto a la existencia de la hija del sentenciado quien tiene 11 años de edad y fue dejada por su progenitora al cuidado de su padre, como dan cuenta los soportes arrimados en su momento. Acotó que no es cierto que por vivir su defendido con sus padres sean ellos quienes deban asumir la responsabilidad de su menor hija, máxime que se demostró que José Zapata sufrió un accidente cerebral que lo dejó con parálisis por lo que requiere del cuidado de su esposa Nelly Novoa, personas con quien convive la menor.

Estimó que la situación de su representado constituye un caso de debilidad manifiesta y de vulnerabilidad a los derechos de su menor hija, quien tiene una madre ausente y un padre que es el único que responde por su manutención y seguridad.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos

circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

5 Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. problema jurídico

En el sub examine corresponde a la sala determinar si se satisfacen las exigencias para conceder la prisión domiciliaria dada la condición de padre cabeza de hogar que invoca DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA.

3. Prisión domiciliaria 3.1. Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jur isprudenciales. Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura fem enina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos

especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura fem enina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de l cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentencia SU -388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de madre cabeza de familia, extensivo a los padres cabeza de familia, es necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo laSegunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

6 ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo c ual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de

haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo c ual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacida d física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En sentencia T -345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacando que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilida d de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.” La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y princ ipios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención

libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y princ ipios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que pe rmitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edadSegunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

7 que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior qu e le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que quien aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de el no solo económicamente sino en cuant o a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

3.2 Situación del apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de padre

cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

3.2 Situación del apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de padre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación de DIEGO FELIPE ZAPATA NOVOA, como pasa a verse:

Un primer as pecto a destacar es que la defensa ha invocado el reconocimiento de la prisión domiciliaria aludiendo que es padre cabeza de hogar porque a su cargo tiene a su hija S.S.Z.C, de 11 años de edad, a quien le prodiga lo necesario para su formación integral, re conociendo que en la actualidad la menor convive con sus progenitores, uno de ellos con una complicación clínica, por cuanto la progenitora de la niña se encuentra fuera del país.

Respecto a las exigencias para conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, dígase que lo visto de los elementos probatorios aportados es que la menor cuenta con el apoyo de sus abuelos con quienes en la actualidad convive, circunstancia que denota que no se encuentra en total estado de desp rotección dado que en su núcleo cercano existen familiares que pueden atender sus necesidades.

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

8 Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la madre de la menor, Lina María Celis Ulloa, no participa afectiva ni

Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

8 Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la madre de la menor, Lina María Celis Ulloa, no participa afectiva ni económicamente o que no puede atenderla como lo alude la defensa, también lo es que le asiste la obligación de proteger a su menor hija, independientemente de que se encuentre fuera del país.

Olvida la defensa que en aplicación del principio de solidaridad que la Carta Política consagra en el Artículo 1° co mo derecho fundamental, los familiares de los menores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los p rimeros llamados a velar por su cuidado ante la ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.

Respecto al deber de solidaridad ha establecido la Corte

Constitucional que:

La Corte encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido e n la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaci ones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económic o, social, educativo, físico,

vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económic o, social, educativo, físico, etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida2.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, porque no basta con señalar que el núcleo cercano no puede hacerse cargo de los menores o que uno de sus miembros se encuentra limitado para ayudar a la niña, sino que se debe demostrar la condición actual de la menor y su inminente riesgo de daño por la falta de personas de su entorno familiar e incluso de instituciones estatales de asistencia social que velen por su seguridad y protección.

2 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02.Segunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

9 Por otro lado, de antaño la jurisprudencia ha señalado que la convivencia del sentenciado con la menor contrario a lo afirmado por la defensa, pondría en ri esgo el interés superior que le asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que tenía, no dudó en dedicarse a actividades ilícitas , sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al de sarrollo psico-social de su hija , de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar, por lo que se procederá a confirmar el fallo.

conducta al de sarrollo psico-social de su hija , de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar, por lo que se procederá a confirmar el fallo.

De todas maneras, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situac ión de S.S.Z.C y adelanten los trámites necesarios, con el fin de protegerla y de esa manera determinar la presencia de un familiar cercano, que le pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requiere dada la situación en la que se alude se encuentran sus familiares inmediatos.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fec ha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

2. Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los términos aquí enunciados.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario deSegunda instancia 201906718 01 [1.950] Diego Felipe Zapata Novoa Hurto calificado agravado

10 casación. La notificació n queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado