TSDJ BOG SP - 110016000017201907785-01-(03-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 1100160000 17 201 90778 5-01

Acusado : Andrés Fernando Morera Gutiérrez Procedencia : Juzgado 27 Penal Municipal de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Delito : Hurto calificado agravado Acta N° : 76 /2020

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Andrés Fernando Morera Gutiérrez, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 20 20 por el Juzgado 27 Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó en calidad de cómplice, por el delito de hurto calificado agravado.

II. HECHOS

El 30 de junio de 2019, a las 14:30 horas aproximadamente, cuando Felipe Muñoz Pinilla transitaba en compañía de su novia por la carrera 88 con calle 21, localidad de Fontibón, fue abordado por Andrés Fernando Morera Gutiérrez quien lo intimidó con un arma cortopunzante y le hurtó un celular marca Huawei avaluado en $800.000 y $50.000 en efectivo.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 1° de julio de 2019 la Fiscalía 332 Local de Bogotá corrió

un celular marca Huawei avaluado en $800.000 y $50.000 en efectivo.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 1° de julio de 2019 la Fiscalía 332 Local de Bogotá corrió traslado del escrito de acusación al procesado, en el que le comunicó cargos por el delito de hurto calificado agravado, conforme a lo dispuesto en los artículos 239.2, 240.2 y 241.10 del CP.

3.2. El 27 de septiembre del mismo año se realizó la audiencia concentrada, según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1826 de 2017.110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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3.3. El 13 de diciembre de 2019, fecha en que se citó para instalar el juicio oral, la fiscalía informó que las partes celebr aron un preacuerdo consistente en degradar la forma de participación del procesado en la conducta punible de hurto calificado agravado, de autor a cómplice, y a cambio éste aceptaría su responsabilidad en el delito; informó además, que se indemnizó plenamente a la víctima, situación que ésta corroboró en la audiencia.

El juez aprobó el preacuerdo.

3.4. El 17 de enero de 2020 se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.5. El 24 de enero se profirió la sentencia objeto de alzada, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Andrés Fernando Morera Gutiérrez a la pena

cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Andrés Fernando Morera Gutiérrez a la pena principal de 36 meses de prisión en calidad de cómplice, por el delito de hurto calificado agravado. Le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

El juez consideró que los elementos materiales probatorios allegados a la actuación permitieron establecer la existencia de la cosa mueble que exige la descripción típica del delito, además del apoderamiento que de ésta realizó el procesado de forma violenta, lo cual tiene la entidad suficiente para acreditar la conducta punible, por lo que el resultado le es imputable a Morera Gutiérrez.

Agregó que el acusado en desarrollo de su comportamiento tenía el propósito de obtener un provecho para sí, lo cual ejerció de manera dolosa.

En cuanto a subrogados y beneficios, el juez explicó que concederlos no era procedente por expresa prohibición del artículo 68A del CP; como tampoco la prisión domiciliaria que solicitó la defensa, ya que el acusado no cumplía con el factor objetivo, teniendo en cuenta que la pena mínima para el delito de hurto calificado agravado desborda el mínimo de 8 años110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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contemplado en el artículo 38B del CP como requisito, por lo que resulta inane que el acusado sea un infractor primario y tenga arraigos familiar y social.

Por lo anterior, ordenó librar orden de captura inmediata en contra de Morera Gutiérrez.

inane que el acusado sea un infractor primario y tenga arraigos familiar y social.

Por lo anterior, ordenó librar orden de captura inmediata en contra de Morera Gutiérrez.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. El defensor apeló la decisión de primera instancia conforme a los siguientes argumentos:

1. Al procesado se lo condenó a la pena de 36 meses de prisión por el delito de hurto calificado agravado, por lo que cumple con el requisito objetivo para que se le conceda la prisión domiciliaria, ya que se debió tener en cuenta el monto de la pena que se le impuso y no el máximo del fijado en el tipo penal como lo hizo el a quo.

1. El juez no valoró los requisitos subjetivos para conceder el sustituto ni los elementos aportados por la defensa, con los que acreditó que el papá del acusado sufre de una enf ermedad grave -cáncer de próstatay él es el único que lo cuida, pues no tiene más familiares cercanos; sin embargo, los consideró inanes al considerar que no cumplía con el presupuesto objetivo, lo que vulnera el derecho a la dignidad humana

1. La primera instancia solo rebajó el 50% de la pena por indemnización integral, pese a que la Corte Suprema de Justicia enseñó que ésta puede ser de hasta el 75% si la reparación es temprana, y en este caso se hizo al mes de sucedidos los hechos.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20 y 34.1° de la Ley 906 de 2004 , con

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20 y 34.1° de la Ley 906 de 2004 , con respeto al principio de limitación que caracteriza el recurso de apelación.

6.2. De acuerdo a la sustentación de la alzada, corresponde a la sala determinar: i) si debió el a quo conceder a Andrés Fernando Morera Gutiérrez el sustituto de la prisión domiciliaria , y ii) si el juez incurrió en110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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algún error al momento de otorgarle una rebaja del 50% de la pena por reparación a la víctima.

6.3. De la prisión domiciliaria:

El apelante atacó el hecho de que el juez no accediera a conceder este sustituto bajo dos presupuestos . Primero, porque el acusado reúne los requisitos objetivos y subjetivos para ello ; y segundo , porque según él Morera Gutiérrez es quien tiene de manera exclusiva, bajo su cargo, el cuidado afectivo, personal y económico de su padre, quien padece de cáncer de próstata.

6.3.1. Artículo 38B del CP.

De conformidad con los presupuestos contemplados en el artículo en mención, necesarios para otorgar la prisión domiciliaria, Morera Gutiérrez no se hace beneficiario del sustituto.

Contempla la norma los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

no se hace beneficiario del sustituto.

Contempla la norma los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones….

Ahora, si bien conforme al mencionado artículo, el requisito objetivo dispuesto en el numeral 1, respecto al quantum de la pena, se basa en aquél previsto en la ley para el delito objeto de condena, lo cierto es que en materia de preacuerdos dicha regla varia, pues como de tiempo atrás lo enseñó la Corte Suprema de Justicia “cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de con currencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la procedencia de la pena sustitutiva de prisión domiciliaria po r la intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», -consultar: CSJ SP. Radicado N° 45.736 del 24 de febrero de 2016-110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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Lo anterior quiere decir que, en este caso, al haberse previsto una pena mínima de 36 meses de prisión contra Morera Gutiérrez, en su calidad de

Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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Lo anterior quiere decir que, en este caso, al haberse previsto una pena mínima de 36 meses de prisión contra Morera Gutiérrez, en su calidad de cómplice del delito de hurto calificado agravado, contrario a lo que consideró el a quo, el acusado reúne el requisito objetivo para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, pues el quantum es inferior a 8 años.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con e l presupuesto contemplado en el numeral 2° ídem, por cuanto el delito de hurto calificado se encuentra enlistado en el artículo 68A del CP, como de aquellos que se excluyen de beneficios y subrogados penales para quienes sean condenados por él.

Por tanto, no puede entender el apelante que de los requisitos enumerados en el artículo 38B del CP, basta con cumplir uno, como sería el caso del arraigo familiar y social, pues la norma es clara respecto a que deben reunirse en su integridad todos, no unos sí y los otros no, razón por la cual al no verificarse el consagrado en el segundo numeral, Andrés Fernando Morera Gutiérrez no se hace derechoso al sustituto.

6.3.1. Como “padre cabeza de familia”

6.3.1.1. Entre los elementos que aportó la defensa dentro del término de traslado del artículo 447 del C de PP, dispuesto entre otras cosas para solicitar la concesión de algún subrogado, obran: i) recibo de servicios públicos a nombre de Luis C. Sarmiento A, ii) historia clínica de Luis Fernando Morera Manjarrez -padre del procesado-, en la que se registra que

solicitar la concesión de algún subrogado, obran: i) recibo de servicios públicos a nombre de Luis C. Sarmiento A, ii) historia clínica de Luis Fernando Morera Manjarrez -padre del procesado-, en la que se registra que padece de cáncer de próstata y iii) declaración extrajuicio rendida por éste1.

Con lo anterior, el abogado pretendió sustentar su petición de prisión domiciliaria a favor del acusado.

6.3.1.2. Pues bien, el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres2, define:

“… entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síqu ica o

1 Cf. Folio 54 a 56 Cpta. 2 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003.110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables3:

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

dicha condición son presupuestos indispensables3:

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia

En cuanto a la prueba de dicha condición, la corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar4:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente .

Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adec uado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la ley 750 de 2002 , para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos:

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y

3 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 4 Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Sentencia SP-77522017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017.110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia enseñó que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, por cuanto 5 si bien en principio se consideró suficiente, a partir de la

políticos.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia enseñó que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, por cuanto 5 si bien en principio se consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena 6, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido de que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no der ogaron los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma.

Por tanto, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar no solo su calidad de padre/madre cabeza de familia, sino el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

6.3.1.3. En el presente caso, conforme a los elementos aportados por la defensa , la sala evidencia que no se cumplen los presupuestos para conceder a Morera Gutiérrez la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuanto:

Primero. Luis Morera Manjarrez, progenitor del procesado, no es una persona en condición de discapacidad.

Si bien se aportó su historia clínica, en la que se refiere que padece de

familia, por cuanto:

Primero. Luis Morera Manjarrez, progenitor del procesado, no es una persona en condición de discapacidad.

Si bien se aportó su historia clínica, en la que se refiere que padece de cáncer de próstata, de ésta también se advierte que al paciente, de 51 años de edad, se le ha dado manej o clínico desde el año 2010, es decir, desde cuando tenía 42 años, sin que se advierta algún dictamen de pérdida de capacidad física o sensorial, o que se le haya prescrito alguna limitación en su locomoción o capacidad laboral.

5 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de Mayo de 2017, MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 6 Cita: CSJ SP. 26 jun. 2008, rad. 22.453.110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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Segundo. No se estableció que el procesado sea, de manera exclusiva, quien se encarga del cuidado de su padre, de su sustento, manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Por el contrario, según la historia clínica que aportó el propio apelante, el padre del procesado hace parte del régimen contributivo de salud y está afiliado a la E.P.S. Medimás, y su acompañante es la señora Norela Gutiérrez, su compañera sentimental y madre de Andrés Fernando -Cf. Folio 49 Cpta-.

Por otro lado, en la declaración juramentada con fines extraprocesales que rindió Luis Fernando Morera Manjarrez, éste informó que su estado civil

Gutiérrez, su compañera sentimental y madre de Andrés Fernando -Cf. Folio 49 Cpta-.

Por otro lado, en la declaración juramentada con fines extraprocesales que rindió Luis Fernando Morera Manjarrez, éste informó que su estado civil era casado y que su ocupación era la de pensionado, es decir, el declarante cuenta con otros miembros de su familia que lo asisten en su cuidado, como es el caso de su compañera sentimental, y además no deriva su sustento económico de su hijo -acusado-, sino de lo que devenga por concepto de pensión.

6.3.1.4. Quiere decir entonces que, con los documentos aportados por la defensa, no se demostró que el acusado sea quien se encuentre a cargo, de manera exclusiva y de forma permanente del cuidado integral de su padre, o que la privación de su libertad traiga como consecuencia el abandono o un riesgo inminente para éste.

Por lo anterior, la sala no hará ningún reparo a la decisión de l a quo respecto a la negativa de concederle al procesado el sustito de la prisión domiciliaria, pues no reúne los presupuestos para concederlo ni conforme a lo establecido en el artículo 38B del CP ni por reunir la condición de padre cabeza de familia.

6.4. Rebaja de pena por reparación

Toda vez que el acusado resarció los daños y perjuicio s ocasionados a la víctima con la conducta punible, conforme a lo que ésta manifestó en la audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2019, el juez aplicó a favor de Morera Gutiérrez la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del CP110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2019, el juez aplicó a favor de Morera Gutiérrez la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del CP110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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y le otorgó un descuento equivalente a la mitad de la pena a imponer por el delito de hurto calificado agravado, la cual quedó fijada en 36 meses.

Cierto es, como lo expone el apelante , que vía jurisprudencial se ha aceptado que la rebaja de que trata la mentada norma pueda ser en una proporción superior al 50%, como sería el 75% que echa de menos; sin embargo, erra cuando indica que la que se le aplicó a Morera Gutiérrez debió ser superior porque solo pasó un mes entre la fecha de los hechos y el momento de la reparación.

La Corte Suprema de Justicia, al an alizar la rebaja por reparación de que trata el artículo 269 del C.P, en la sentencia SP 4776-2018, radicado N° 51.100 del 7 de noviembre de 2018, enseñó que para determinar el monto de la reducción no basta con hacer una comparación meramente temporal entre el tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y la del resarcimiento, pues es imperativo sopesar el interés mostrado por el acusado，que se ve rá reflejado en el momento procesal que decide materializar la indemnización, es decir, s i acude prontamente, e n una instancia procesal cercana a los hechos o si se espera hasta la última fase permitida para resarcir el daño.

En este sentido, la s ala considera que el porcentaje de descuento que

instancia procesal cercana a los hechos o si se espera hasta la última fase permitida para resarcir el daño.

En este sentido, la s ala considera que el porcentaje de descuento que aplicó el a quo -50%- fue acertado, teniendo en cuenta que la manifestación del resarcimiento no se produjo en un espacio cercano a una fase procesal inicial, sino cuando se verbalizó el preacuerdo, es decir el último momento previo a que el juez profiriera la sentencia anticipada y cuando ya había transcurrido el traslado del escrito de acusación y la audiencia concentrada -27 de septiembre de 2019-.

Lo anterior implica que entre la fecha de los hechos -30 de junio de 2019y la manifestación del resarcimiento -audiencia del 13 de diciembre de 2019-, transcurrió más de l mes que alegó la defensa , específicamente pasaron aproximadamente seis meses de trámite procesal.

Por lo anterior, no surge procedente conceder una reducción mayor a aquella que aplicó el juez de primera instancia, pues la rebaja del 50% concedida al acusado resulta razonable y proporcionada.110016000017201907786 -01 Andrés Fernando Morera Gutiérrez

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Así pues, analizados los cargos de apelación expuestos por la defensa la sala no hará ninguna modificación al fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 24 de enero de 2020 por el

de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 24 de enero de 2020 por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ