TSDJ BOG SP - 110016000017201909632 01-(06-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

Procesado: Wílmer Alexander Pérez Sánchez.

Delito: Homicidio simple.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Procedencia: Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: No anula y confirma.

Aprobado en acta No. 189

Bogotá D. C., seis de diciembre de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de WILMER ALEXANDER PÉREZ SÁNCHEZ en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá el 28 de mayo de 2021 , mediante la cual condenó al precitado, vía preacuerdo, como cómplice de homicidio simple.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Ocurrió a eso de las 9:00 de la noche del 18 de agosto de 2019, a la altura de la calle 75B con carrera 107, localidad de Engativá en esta ciudad, cuando Elkin Giovanni Huertas Moreno se encontraba departiendo con unos amigos . Hasta allí llegaron Yerson Es teban Gaona Ramos y WILMER ALEXANDER PÉREZ SÁNCHEZ en una

ciudad, cuando Elkin Giovanni Huertas Moreno se encontraba departiendo con unos amigos . Hasta allí llegaron Yerson Es teban Gaona Ramos y WILMER ALEXANDER PÉREZ SÁNCHEZ en una motocicleta, se apearon y luego de intercambiar algunas palabrasRadicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

Procesado: Wilmer Alexander Pérez Sánchez.

Delito: Homicidio simple.

Decisión: No anula y confirma.

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con Huertas Moreno , G aona Ramos lo atacó con arma corto punzante, propinándole una herida mortal a la altura del tórax.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 4 de octubre de 2020 tuvieron lugar las audiencias preliminares ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bucaramanga : Se legalizó la captura de WILMER ALEXANDER PÉREZ SÁNCHEZ, la cual había sido ordenada previamente por autoridad judicial , y se le formuló imputación como coautor de homicidio simple con la circunstancia genérica de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal (artículos 58-10 y 103 C.P.). Por último, le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, que actualmente cumple en el centro carcelario de Girón (Santander).

3.2. El conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, quien presidió la audiencia de formulación de acusación el 1 de diciembre del mismo año.

(Santander).

3.2. El conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, quien presidió la audiencia de formulación de acusación el 1 de diciembre del mismo año.

3.4. El 25 de marzo de 2021 se pretendía desarrollar la audiencia preparatoria pero las partes plantearon un preacuerdo consistente en que el acusado aceptaba e l cargo y a cambio se degradaría su participación a cómplice; negociación que fue aprobada por el a quo, de modo que el 28 de mayo profirió la sentencia de primer nivel.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Con base en los elementos demostrativos que fueron a llegados por el ente acusador , amén de la aceptación de cargos por vía del acuerdo, concluyó demostradas la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del implicado.Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

Procesado: Wilmer Alexander Pérez Sánchez.

Delito: Homicidio simple.

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Para la dosificación de la pena fijó los extremos en 208 y 450 meses de prisión e i ndicó que al concurrir circunstancias genéricas de menor y de mayor punibilidad se situaría en los cuartos medios de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Penal , correspondientes a unos márgenes de 268.5 y 389.5 meses.

Así las cosas asignó 268 meses y 16 días de prisión , quantum que disminuyó en un 50% debido a la degradación a complicidad que se

correspondientes a unos márgenes de 268.5 y 389.5 meses.

Así las cosas asignó 268 meses y 16 días de prisión , quantum que disminuyó en un 50% debido a la degradación a complicidad que se convino, para una definitiva de 134 meses y 8 días de prisión , así como i nhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por incumplimiento de los requisitos objetivos.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La abogada defensora solicita que se decrete la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación por haberse desconocido la estructura del proceso penal , ya que en dicha diligencia se debió materializar la garantía de las víctimas de acceder a la administración de justicia, pero se omitió concretar sus derechos a la verdad, la justicia y reparación.

Sostiene que tales derechos le imponían al Estado, representado por el ente persecutor y por el juez, la obligación de procurar su cabal respeto, pero fueron desconocidos pues no se ac reditaron las víctimas y no se les designó representación procesal, obviándose su comparecencia.

Reclama que l o actuado lesiona los intereses de su pro curado, a saber: i) Su familia y él realizaron un esfuerzo económico para plantear una muestra indemnizatoria a las víctimas mediante laRadicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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Decisión: No anula y confirma.

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consignación de cinco millones de pesos; ii) el implicado esperaba tener un espacio dentro del proceso para manifestar su arrepentimiento por la conducta cometida, y iii) el juez no se refirió a la indemnización ni tuvo en cuenta las circunstancias de menor punibilidad.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Corresponde a l Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 del Código Procesal Penal.

6.2. Problema jurídico propuesto. La Sala deberá examinar si es procedente decretar la nulidad de precada ante el a legado desconocimiento de la estructura de garantía del proceso penal, concretamente por no haber concurrido las víctimas a la actuación ni asumir personería procesal, así fuera oficiosamente.

6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. No anulará el trámite y confirma la decisión porque no se evidencia el alegado desconocimiento al debido proceso, como tampoco la vulneración de garantías a los intervinientes. Empero, se observa con preocupación que un juez penal del circuito incurra en un yerro como el que aquí se otea al momento de dosificar la pena, dándole a la complicidad el tratamiento que corresponde a un instituto jurídico posdelictual.

En efecto, es sabido que pactar una complicidad sin base fáctica tiene efectos únicamente para la imposición de la sanción, sin que altere

tratamiento que corresponde a un instituto jurídico posdelictual.

En efecto, es sabido que pactar una complicidad sin base fáctica tiene efectos únicamente para la imposición de la sanción, sin que altere la comprensión dogmática del injusto culpable de que se trata, pero al imp actar la consecuen cia jurídica con base en la previsión del canon 30 del es tatuto penal, así sea vía preacuerdo, debe hacerse como allí se manda, es decir, afectando los respectivos már genes mínimo y máximo, en la mitad y en una sexta parte respectivamente,Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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para l uego continuar con el proceso dosimétrico. El yerro en que incurrió el a quo consistió en individualiz ar la pena y lu ego descontarle la mitad por complicidad, como ocurre cuando se rebaja aquella por allanamiento a cargos o por reparación integral, en tanto fenómenos posdelictuales, se insiste.

Este error implicó que la sanción asignada fuera de 138 meses y ocho días de prisión, cuando de hab er obrado correctamente el fallador, ese guarismo, correspondiente al límite inferior del segundo cuarto, que fue el que eligió, sería de 171,75 meses, como se comprueba al realizar las respectivas operaciones matemáticas.

Aunado el anterior desatino a q ue en la fase procesal e n que tuvo lugar el preacuerdo el beneficio no pod ía ser superior a una tercera

realizar las respectivas operaciones matemáticas.

Aunado el anterior desatino a q ue en la fase procesal e n que tuvo lugar el preacuerdo el beneficio no pod ía ser superior a una tercera parte, como lo indica el artículo 352 del estatu to p rocesal. No obstante, nada de lo anterior podrá corregirse en esta sede ante la garantía constitucional de no reformatio in pejus.

En las líneas siguientes se dará respuesta a la impugnación dejando claro desde ya que en un estatuto procesal adversarial a cada parte le es potestativo hacer uso de los derechos que la ley le confiere, sin que pueda la otra parte, con una actitud altruista de último momento que más parece camuflar una intención de desistimiento, procurar que se respeten so pena de horadar la legitimidad de lo actuado para que se retorne a una fase procesal ya superada.

Lo dicho se comprende más fácilmente con un ejemplo: no se entendería que un r epresentante de víctimas pidiera anular un proceso finiquitado en primera instancia porque el abogado defensor no presentó teoría del caso en los alegatos iniciales del juicio o, más claro aún, no hizo ninguna propuesta probatoria autónoma.Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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Por lo demás, el derecho a la justicia y a la verdad se cum plen con el fallo que declara la responsabilidad del autor, mientras que el resarcimiento se garantizará con el incidente de reparación integral.

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Por lo demás, el derecho a la justicia y a la verdad se cum plen con el fallo que declara la responsabilidad del autor, mientras que el resarcimiento se garantizará con el incidente de reparación integral.

1. El artículo 11 CPP, en consonancia con los preceptos 132 y siguientes, consagra en favor de las víctimas una serie de derechos y manda que el Estado garantice su acceso a la administración de justicia. Ahora, esto último se logra enterándolas de la existencia del trámite y de las garantías que las amparan, pero no pueden la Fiscalía ni la Judicatura obligarlas a intervenir en el proceso, porque de los derechos en general se reputa una característica distintiva y diferenciadora de los deberes, como es la potestad de su ejercicio por parte del titular.

Por ello el artículo 137 dice que tienen derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal , y agrega que se les designará abogado de oficio para el ejercicio de sus derechos. Luego, de lo transcrito no sigue, como parece entenderlo la apelante, que las víctimas tienen la obligación de intervenir en el proceso y que si no lo hacen se afecta la validez del trámite, menos para aceptar de manera obligatoria aquello que se les ofrezca como reparación, cual si fuera una dádiva libérrima. Aserto que se ratifica con el contenido del artículo 351, inciso final

1. Dados los principios que rigen las declaraciones y convalidación de las nulidades es claro que una parte no puede reclamar las por supuestas irregularidades que habrían ocurrido en detrimento de otra que las convalidó, si es que aquella irregularidad existiera, que ni siquiera es el caso.

de las nulidades es claro que una parte no puede reclamar las por supuestas irregularidades que habrían ocurrido en detrimento de otra que las convalidó, si es que aquella irregularidad existiera, que ni siquiera es el caso.

Por lo demás, desde ninguna lógica sería admisible afirmar que las víctimas pierden su derecho a intervenir en la actuación penal de no hacerse parte en la audiencia de formulación de acusación. NóteseRadicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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que el inciso dos del artículo 103 manda que en el incidente de reparación el juez examine en primer lugar si quien lo promueve es víctima.

Al respecto, enseña la Corte : “… e l único límite temporal que establece la Ley 906 de 2004 y que se erige como momento a partir del cual precluye la oportunidad para que las víctimas acuda n al proceso penal, se encuentra en el artículo 106 ibidem, modificado por la Ley 1395 de 2010, al establecer que: «La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio»”1.

1. En el incidente, como forma de reparación, puede cumplirse , además, con la petición pública de perdón, que es lo que al parecer quisiera efectuar el condenado, según explica su abogada.

1. En la audiencia de verbalización de preacuerdo llevada a cabo el

además, con la petición pública de perdón, que es lo que al parecer quisiera efectuar el condenado, según explica su abogada.

1. En la audiencia de verbalización de preacuerdo llevada a cabo el 25 de marzo de la presente anualidad, la delegada Fiscal indicó que

éste consistía en que:

“(…) por esta situación fáctica su señoría se imputó y acusó al aquí señor Wilmer Alexander por el delito de homicidio simple doloso con circunstancia de mayor punibilidad en la calidad de coautor, delito que el procesado acepta en forma libre, cons ciente de que en su contra se proferirá una sentencia condenatoria y de que conforme al presente preacuerdo que se está presentando por parte de la Fiscalía, tendrá derecho a una rebaja . El procesado reitero Wilmer Alexander Pérez Sánchez acepta la coautoría del homicidio simple doloso con circunstancia de mayor punibilidad que sanciona el artículo 103 del Código Penal y 57 del Código Penal y el único punto de preacuerdo conforme a lo normado en el artículo 350 del Código

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP1238 del 11 de marzo de 2015 de 2015. Rad.

45339. M.P. Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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de Procedimiento Penal numeral 2, es que se le imponga la pena en calidad de cómplice su señoría, esta es la forma que se ha dicho el preacuerdo”2.

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de Procedimiento Penal numeral 2, es que se le imponga la pena en calidad de cómplice su señoría, esta es la forma que se ha dicho el preacuerdo”2.

Es de anotar que, una vez la titular de la acción penal culminaba con la enunciación de los elementos de prueba con los que pretendía demostrar la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del implicado, afirmó lo siguiente: “también debo anotar su Señoría que el señor procesado ha hecho una muestra indemnizatoria en la suma de $5.000.000, dejando en libertad a las víctimas para que inicien el incidente de reparación”3.

En idéntica línea se pronunció la defensa profesional, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal : “de la misma manera señor Juez, tenga en cuenta que esta familia también hizo una muestra indemnizatoria con el procesado para que si a bien tengan las partes y en este proceso las víctimas puedan adelantar el incidente de reparación integral, y de alguna manera entiendan que se le otorga esa muestra indemnizatoria no como pago sino como un arrepentimiento por parte del procesado”4.

1. Tampoco se vería afectada la validez del preacuerdo por la exigencia del canon 349, porque no es este uno de los delitos en que el sujeto activo obtiene un incremento patrimonial ilícito que deba devolver, o al menos no se ha dicho tal cosa en el caso concreto.

1. Desde la audiencia de formulación de acusación realizada el 1 de diciembre de 2020, oportunidad en la que como pudo constatar esta Sala se le reconoció personería jurídica para actuar a quien ahora

1. Desde la audiencia de formulación de acusación realizada el 1 de diciembre de 2020, oportunidad en la que como pudo constatar esta Sala se le reconoció personería jurídica para actuar a quien ahora representa los intereses de la defensa, tenía conocimiento que hasta ese momento no se había hecho reconocimiento de la calidad de víctima a los ofendidos dentro de la presente actuación y pese a tal circunstancia celebró una negociación con la Fiscalía General de la

2 Audiencia de verbalización de preacuerdo celebrada el 25 de marzo de 2021. Rec. 00.06.23. 3 Audiencia de verbalización de preacuerdo celebrada el 25 de marzo de 2021. Rec. 00.14.48. 4 Ibidem. Rec. 00.59.53.Radicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

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Nación bajo los términos in dicados; entonces su reclamo es inoportuno e inconducente.

1. La apelante alega que no invalidar la actuación conllevaría trasgresión de los intereses de su procurado, pues tanto él como su familia realizaron un gran esfuerzo económico para poder cancelar la suma de $5.000.00 0. No obstante, antes se transliteró que esa consignación se hizo como muestra de buena voluntad, pero no suple la reparación a que habría lugar en el incidente, ni la ley obliga a la víctima a aceptarla como tal.

1. La pena, allende su flagrante incorreción en favor del acusado, si

la reparación a que habría lugar en el incidente, ni la ley obliga a la víctima a aceptarla como tal.

1. La pena, allende su flagrante incorreción en favor del acusado, si tuvo en cuenta la existen cia de causales genéricas de menor punibilidad, pues de no haber sido así se hubiera inclinado hacia el cuarto máximo , como se desprende del inciso segundo del ar tículo

61 C.P.

1. Como apreciación final no puede dejar pasar la Sala la oportunidad para llamar la atención de los fiscales para que asuman como corresponde el cumplimiento de sus deberes legales, ya que resulta incomprensible que ad portas del acto preparatorio del juicio se realice un acuerdo concediendo el máximo beneficio en la pena, en el porcentaje que corresponde cuando la admisión de responsabilidad tiene lugar en la primera salida procesal.

Así mismo, es necesario recalcar con preocupación que el a quo erró al asignar la condena y al brindar aval a un acuerdo que evidentemente debía negarse por la magnitud desproporcionada de la concesión oficial correlativa a la aceptación consensuada de responsabilidad, en una etapa tan avanzada del proceso , frente a lo cual es oportuno invit ar al estudio de la jurisprudencia sobre la materia, vg. sentencia SP2073 -2020, a través de la cual el Alto Tribunal instó a evitar los beneficios desbordados que en ocasionesRadicación: 110016000017201909632 01 (46-21).

Procesado: Wilmer Alexander Pérez Sánchez.

Delito: Homicidio simple.

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se conceden a los procesados bajo el ropaje de negociaciones

Procesado: Wilmer Alexander Pérez Sánchez.

Delito: Homicidio simple.

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se conceden a los procesados bajo el ropaje de negociaciones jurídicas, tal como aconteció́ en este asunto.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: NO ANULAR.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá el 28 de mayo de 2021, en contra de WILMER ALEXANDER PÉREZ SÁNCHEZ.

TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes,

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO