TSDJ BOG SP - 110016000017201911225 01-(19-11-2020)-1

Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000017201911225 01 [1.944] Procesado : Edison Javier Muñoz Monroy Delito : hurto calificado agravado tentado atenuado Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0136

Bogotá, D.C., Jueves, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el fallo del 28 de septiembre de 2020 , por medio del c ual el Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a EDISON JAVIER MUÑOZ MONROY, por el delito de hurto calificado agravado tentado atenuado.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron el 25 de septiembre de 20 19, a la s 14.45 horas, en el almacén Alk osto, ubicado en la carrera 68 Nro. 72 -43 de Bogotá, cuando un guarda de seguridad observó a EDISON JAVIER MUÑOZ MONROY, abrir un vehículo tipo Renault Stepway con un control de alarma, procediendo a sacar una bolsa del interior que contenía ropa y cremas avaluadas en $600.000, propiedad de ERICA MARYURI VARGAS GOMEZ, siendo

vehículo tipo Renault Stepway con un control de alarma, procediendo a sacar una bolsa del interior que contenía ropa y cremas avaluadas en $600.000, propiedad de ERICA MARYURI VARGAS GOMEZ, siendo requerido para presentar los documentos del vehículo actuación que no desplegó por lo que fue capturado y puesto a disposición de las autoridades.Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 26 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 1 Penal Municipal con función de Garantías se legalizó la captura de EDISON JAVIER MUÑOZ MONROY, se le imputaron cargos por el delito de hurto calificado agravado tentado atenuado de conformidad con lo previsto en los artículos 239, 240 numeral 4, 241 numeral 11, 268 y 27 del C. P. , cargo que no aceptó. La medida de aseguramiento fue retirada.

2. El 3 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la dirección de l as diligencias correspondió por reparto , en la misma fecha al Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, ante el cual el 27 de enero de 2020 fue evacuada la audiencia de formulación de acusación por el mismo cargo, hurto calificado agravado tent ado atenuado.

3. El 24 de agosto de 2020 al inicio de la audiencia preparatoria la Fiscalía radicó preacuerdo con el acusado cuyos términos consistieron en eliminar el calificante, solo para efectos de punibilidad manteniendo la

atenuado.

3. El 24 de agosto de 2020 al inicio de la audiencia preparatoria la Fiscalía radicó preacuerdo con el acusado cuyos términos consistieron en eliminar el calificante, solo para efectos de punibilidad manteniendo la calificación jurídica. En el acto se verificó la legalidad del mismo sin encontrar objeción alguna. En la misma diligencia se indicó el sentido condenatorio del fallo y la Fiscalía atendió el traslado del artículo 447 del

C. P. P.

4. El 7 de septiembre de 2020 la Defensa surt ió el traslado del artículo 447 del C. P. P., se fijó fecha para lectura del fallo que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2020.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia condenó a EDISON JAVIER MUÑOZ MONROY, a las penas de 4 meses de prisión e inhabilitación paraSegunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

3 el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como responsable de hurto calificado agravado tentado con circunstancias de atenuación.

Reseñó los elementos materiales probatorios y encontró probada la responsabilidad y materialidad de la conducta del encartado y añadió que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria y se adecuan a la descripción jurídica.

Al momento de dosificar la pena procedió a reconocer los té rminos del preacuerdo y dosificar la sanción sobre el hurto agravado tentado,

la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria y se adecuan a la descripción jurídica.

Al momento de dosificar la pena procedió a reconocer los té rminos del preacuerdo y dosificar la sanción sobre el hurto agravado tentado, previo reconocimiento de la atenuante prevista en el artículo 268 del C. P. y ateniendo la gravedad de la conducta procedió a fijar inicialmente la pena en 10 meses de prisión, quantum al cual rebajó el 60% por reparación integral para en definitiva fijar la sanción en 4 meses de prisión.

En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena señaló que se cumple el aspecto objetivo dado el monto de la pena impuesta; s in embargo, acotó que el delito de hurto calificado es de aquellos excluidos de beneficios conforme al inciso 2 del artículo 68A del Código Penal.

Igual manifestación realizó para negar la prisión domiciliaria; sin embargo, agregó que si bien es cierto el preacuerdo consistió en retirar el calificante del delito de hurto a efectos de la punibilidad, atendiendo lo dispuesto en sentencia SP2073 de 2020, la aceptación de cargos no modificó la calificación jurídica de hurto calificado agravado tentado atenuado por el que fue acusado, razón para no conceder el beneficio.

De la prisión domiciliaria por padre cabeza de hogar acotó que las pruebas arrimadas no son suficientes para concluir que su progenitora Isabel Muñoz depende económicamente del sentenciado o que tiene a su cargo la responsabilidad de manera permanente o que su progenitora está

pruebas arrimadas no son suficientes para concluir que su progenitora Isabel Muñoz depende económicamente del sentenciado o que tiene a su cargo la responsabilidad de manera permanente o que su progenitora está impedida para laborar.Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

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LA APELACIÓN

La defensa manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia con la negativa del juzgado de conceder la suspensión c ondicional de la ejecución de la pena a su representado.

Aludió que el hecho de no preacordar un subrogado no deriva de manera automática en su negación, dado que al juez le corresponde analizar la pena y sus consecuencias.

Señaló que el juez utilizó un a interpretación restrictiva de la jurisprudencia para concluir que la adecuación jurídica planteada en la acusación se mantenía incólume y por lo tanto al mantenerse el delito de hurto calificado agravado, ello era suficiente para negar el subrogado.

Añadió que para el análisis de punibilidad y sus consecuencias, incluido los subrogados, se debe juzgar desde el delito preacordado, que para el caso no es otro que hurto agravado tentado atenuado, porque de no ser así se proscribe la base teleológica de los preacuerdos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

5 Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico

La sala deberá determinar si en el presente caso se debe tener en cuenta la tipicidad propia del caso y no la preacordada, en orden a estudiar si se concedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. Discusión.

Con el fin de resolver ese interrogante, basta remitirse a la decisión (CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101) cuando se dijo de un l ado, “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía… de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos,

decisión (CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101) cuando se dijo de un l ado, “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía… de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez” y, de otra parte, “cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de q ue la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, « examinar la [procedencia de la] pena sustitutiva de prisión [domiciliaria por] la intramural] conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo , previstos para el cómplice», según lo concluyó tambien la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736”.

Posteriormente en sentencia SP16907-2016, Radicación No. 46684 del 23 de noviembre de 2016, también sostuvo: “Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe t ener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

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Ya en sentencia SP-2073-2020 del 24 de junio de 2020 , radicado 52.227 , la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

Hurto agravado tentado atenuado

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Ya en sentencia SP-2073-2020 del 24 de junio de 2020 , radicado 52.227 , la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revaluó su tesis y señaló que los preacuerdos deben tener límites y se concluyó que las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.

Caso concreto. En el sub examine se tiene que el 24 de agosto de 2020 la Fiscalía presentó preacuerdo en el que reconoció como único beneficio punitivo quitar la calificante del artículo 240 numeral 4 del C. P., advirtiendo que mantenía incólume los hechos jurídicamente relevantes y la adecuación jurídica plan teada en la acusación, aclarando que el beneficio tenia incidencia únicamente para efectos de punibilidad por lo que la sanción sin duda debía tasarse sobre el delito de hurto agravado atenuado tentado.

En la audiencia de preacuerdo e xpresamente indicó la Fiscal : “ (…) y en contraprestación aceptando lo cargos, esto es de hurto calificado agravado tentado esta delegada fiscal como único beneficio le quitara el calificante dejándolo únicamente en un hurto agravado tentado (…) su señoría estos son los términos del preacuerdo”1.

Seguidamente la juez solicito a la Fiscal aclarar si la calificante que retiraba era solo para efectos punitivos, dado los nuevos parámetros de la jurisprudencia a lo que respondió la Fiscal: “ si su señoría esta delegada fiscal qu ita como único benefició el calificante para

que retiraba era solo para efectos punitivos, dado los nuevos parámetros de la jurisprudencia a lo que respondió la Fiscal: “ si su señoría esta delegada fiscal qu ita como único benefició el calificante para efectos punitivos señora juez2.

La defensa fue interrogada si tenía alguna observación sobre los términos del preacuerdo y expresamente señaló: “No señora juez esos fueron los términos en que se llevó la negociación”3

1 Audiencia de preacuerdo. T. 00.10:59 2 Audiencia de preacuerdo, T: 00.11.50 3 Audiencia de preacuerdo, T.00.12.56Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

7 Situación que se acompasa con la jurisprudencia invocada – SP2073-2020en cuanto a los límites de los preacuerdos cuando señaló:

“Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en t omar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalida d de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica -; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se

no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica -; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo -; (iv) el principal l ímite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales”.

Así las cosas razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que los términos del preacuerdo fueron claros y precisos dado que la Fiscalía mantuvo la situación fáctica y la adecuación jurídica de la conducta esto es hurto calificado agravado tentado, con reconocimiento de causal de atenuación y reparación integral, sin que se presentara objeción por parte de la defensa, de ahí que al haberse estable cido que la negociación era únicamente para efectos de punibilidad, se dejó por fuera los mecanismos sustitutivos de la pena.

Bajo esas consideraciones, al estar la conducta de hurto calificado agravado excluida de beneficios no resulta dable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena que invoca la defensa, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá,

suspensión condicional de la ejecución de la pena que invoca la defensa, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justici a en nombre de la República y por autoridad de la ley,Segunda instancia 201911225 01 [1.944] Edison Javier Muñoz Monroy Hurto agravado tentado atenuado

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RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notif icación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada