TSDJ BOG SP - 110016000017201980051-01-(14-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001600001 7201 980051 -01

Acusado s : Andrés Felipe Gaona Espinosa

Brayan Leguizamón Cayón Procedencia : Juzgado 39 Penal Municipal con FC de Bgtá Motivo : Apelación sentencia allanamiento Delito s : Hurto calificado agravado Daño en bien ajeno Acta N° : 435 /19

Fecha : 14 /11/19

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

I.-ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón contra la sentencia del 23 de septiembre de 201 9 mediante la cual el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad los condenó por los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo y daño en bien ajeno.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

El 31 de enero de 2019, aproximadamente a la 12:00 m, Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón entraron a tres apartamentos del conjunto residencial Gran Reserva de la Rioja de Bogotá, ubicado en la calle 24C N° 71 -60, de los cuales eran propietarios Wilson

Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón entraron a tres apartamentos del conjunto residencial Gran Reserva de la Rioja de Bogotá, ubicado en la calle 24C N° 71 -60, de los cuales eran propietarios Wilson Fajardo Peña, Camilo Ernesto Medrano Díaz y Raúl Cuéllar Pedraza.

A Fajardo Peña le hurtaron un play 4, un iPod mini, un iPod 2, un reloj garmín 9-35, una cámara de video marca Sony, dos celulares, un iPhone 4 y un Huawei Y35, dos gafas: una marca Rayban y la otra OaKley, dinero en11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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efectivo en pesos y en dólares, un computador marca Lenovo, una maleta de viaje marca Vélez. La víctima avaluó los daños y perjuicios en la suma de $13.000.000.

A Medrano Díaz le hurtaron una maleta negra, un play 3, un iPod 5, un parlante color negro, 500.000 pesos, 700 dólares, dos relojes: uno marca Fossil y el otro Oriflame, dos gafas: una de marca Rayban y la otra Totto, una caja fuerte con $200.000, un perfume de mujer, dos chaquetas azules y una tablet Samsung. Avaluó los daños y perjuicios en $12.000.000.

A Cuellar Pedraza si bien no le alcanzaron a hurtar, le violentaron y dañaron la puerta principal de su apartamento. Los daños y perjuicios los avaluó en $5.000.000.

A Cuellar Pedraza si bien no le alcanzaron a hurtar, le violentaron y dañaron la puerta principal de su apartamento. Los daños y perjuicios los avaluó en $5.000.000.

Con ocasión de los hechos la policía capturó a dos sujetos cuando salían del conjunto residencial a quienes identificaron como Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 2 de febrero de 2019 la Fiscalía 209 Local de Bogotá corrió a la defensa y a los procesados traslado del escrito de acusación, en el que se les acusó, en calidad de coautores, por los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo , y heterogéneo con el de daño en bien ajeno, conforme a lo dispuesto en los artíc ulos 239, 240 numerales 1 y 3, 241 numeral 10 y 265 del C.P, los cuales aceptaron.

3.2. El 24 de julio de 2019 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.3. El 23 de septiembre de 2019 se emitió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01

El Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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Cayón a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 3.33 S.M.L.M.V. al hallarlos coautores penalmente responsables de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y heterogéneo con el de daño en bien ajeno . Se les impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad.

A favor de los procesados no se concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó librar las respectivas órdenes de captura.

Consideró el a quo que además de la aceptación libre, voluntaria y consiente que de los cargos hicieron los procesados, se contó con un mínimo de elementos para dar por demostrados los presupuestos contemplados en el artículo 381 del C de PP para condenarlos, como fueron: el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, las actas de incautación de los elementos objeto de hurto, las de los derechos de los capturados, las de entrega de los elementos, las constancias de buen trato, el informe del investigador de laboratorio del grupo de lofoscopia, las noticias criminales y las entrevistas rendidas por Julián Andrés Barrera Díaz y Diana Carolina Ariza Santamaría.

el informe del investigador de laboratorio del grupo de lofoscopia, las noticias criminales y las entrevistas rendidas por Julián Andrés Barrera Díaz y Diana Carolina Ariza Santamaría.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó que se modifique el fallo de primera instancia, solo en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, por cuanto la considera exorbitante, pues además de que en el fallo se nombró a una persona distinta a las que se sancionan en el proceso, no se hizo ningún análisis de las circunstancias de mayor o menor peligrosidad , por lo que el juez debió partir de la pena mínima del cuarto mínimo y el incremento por el concurso debió ser el más mínimo posible, lo cual tornaría proporcional, racional y necesaria la pena, teniendo en cuenta el sistema carcelario en el que se vulneran los derechos y se pone en peligro la vida.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 3 9 Penal11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si el a quo impuso a los procesados una pena exorbitante, desproporcional o injusta.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si el a quo impuso a los procesados una pena exorbitante, desproporcional o injusta.

6.3. Sin embargo, al analizar el proceso de dosificación punitiva que realizó el juez al momento de concretar las penas a imponer a los procesados no se advierte que éste haya incurrido en algún error, impuesto sanciones desproporcionadas u omitido sustentar o valorar las circunstancias que demanda la ley al momento de fijarlas.

El a quo inició su análisis trayendo a colación los artículos 55 a 61 del C.P. relativos a las circunstancias de menor y mayor punibilidad, motivación del proceso de individualización de la pena, parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables y fundamentos de la fijación de la misma.

Así, acorde con la acusación y la aceptación de cargos de los procesados, el juez realizó primero la concreción de la pena a imponer para el delito de hurto calificado agravado -artículos 240 numeral 1 ° y 3° y 241 numeral 10cuya pena oscila entre 108 y 294 meses de prisión.

Posteriormente realizó la determinación del cuarto de movilidad, para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 del CP, -gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, naturaleza de las circunstancias de agravación o atenuación, intensidad del dolo, preterintención o culpa concurrentes, necesidad de la pena y la función a cumplir-.

Así, después de concretar los cuartos de movilidad -108 a 154.5, 154.5

agravación o atenuación, intensidad del dolo, preterintención o culpa concurrentes, necesidad de la pena y la función a cumplir-.

Así, después de concretar los cuartos de movilidad -108 a 154.5, 154.5 a 201, 201 a 247.7 y 247.7 a 294-, el juez analizó las circunstancias concretas del caso a la luz de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, para lo cual tuvo en cuenta: i) el concurso homogéneo y sucesivo por el que se acusó a Gaona Espinosa y a Leguizamón Cayón, el número de víctimas, la modalidad en la que cometieron las conductas y su gravedad -utilizaron violencia sobre las cosas, ingresaron de manera arbitraria y clandestina, la no recuperación de los elementos objeto de hurto, el número de autores, los11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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daños causados, y la necesidad de la pena teniendo en cuenta el juicio de reproche de los ilícitos-.

Por otro lado, señaló que como no concurrían circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del C.P fijaría la pena dentro del primer cuarto de movilidad -108 a 154.5 meses de prisióne impuso la de 120 meses, es decir, se apartó de la pena mínima de dicho cuarto, frente a lo cual sustentó su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Por otro lado, toda vez que a los procesados se les acusó por ese delito -hurto calificado agravadoen concurso homogéneo y sucesivo, teniendo en

a lo cual sustentó su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Por otro lado, toda vez que a los procesados se les acusó por ese delito -hurto calificado agravadoen concurso homogéneo y sucesivo, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 31 del CP incrementó la pena en 40 meses, lo que arrojó 160 meses de prisión.

Respecto al otro delito por el que se los acusó -daño en bien ajeno-, el juez realizó un análisis favorable a los acusados, pues indicó que la fiscalía no señaló cuál era el inciso del artículo 265 a aplicar, y teniendo en cuenta los elementos probatorios obrantes en la actuación, refirió que éste sería el 2° teniendo en cuenta que el monto del daño no excedió los 10 S.M.L.M.V., por lo que el ámbito punitivo sería de 16 a 36 meses de prisión y multa hasta de 6.66 a 15 S.M.L.M.V., a los que les determinó los cuartos de movilidad.

Por último, toda vez que concurrió un concurso heterogéneo de conductas y ya se había concretado e individualizado la del delito más grave -hurto calificado agravado-, el juez ponderó los principios de retribución justa con el de prevención especial positiva con fines de resocialización, así como los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad -artículo 3° inciso 1° del C.P-, y consideró que la pena del delito más grave -160 mesesse ajusta a los criterios de retribución y prevención especial, y a la luz del artículo 31 del CP aplicó un aumento de 8 meses -mitad de la pena mínima

1° del C.P-, y consideró que la pena del delito más grave -160 mesesse ajusta a los criterios de retribución y prevención especial, y a la luz del artículo 31 del CP aplicó un aumento de 8 meses -mitad de la pena mínima prevista para el delito de daño en bien ajenopara un total de 168 meses de prisión, más la de 6.66 SMMLV -pena mínima de multa prevista para ese injusto-, las cuales redujo en un 50% en virtud al allanamiento a cargos de los acusados, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 -procedimiento penal abreviado-, por lo que las penas a imponer quedaron establecidas en: 84 meses de prisión y multa de 3.33 SMMLV.11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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Así las cosas, la sala no advierte que el juez haya vulnerado las reglas que en materia de dosificación de concursos impone la ley, pues las fijadas no son superiores a la suma aritmética de las que correspond e a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ni para el concurso homogéneo ni heterogéneo.

Tampoco incurrió en una falta de motivación o vulneró el principio de legalidad de la pena, pues tuvo en cuenta los criterios legalmente establecidos al momento de la dosificación punitiva, y explicó cada uno de ellos conforme a lo dispuesto en los artículos 55 a 61 del CP.

Así mismo, el a quo analizó los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como su finalidad al momento de ubicarse

ellos conforme a lo dispuesto en los artículos 55 a 61 del CP.

Así mismo, el a quo analizó los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como su finalidad al momento de ubicarse dentro de los cuartos de movilidad y fijar el aumento punitivo del “otro tanto” a imponer en virtud a los concursos homogéneo y heterogéneo, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 3°, 4° y 6° del CP y a lo que enseñó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP-338-2019, radicado N° 47675 del 13 de feb rero de 2019, en la que explicó las reglas al momento de dosificar concurso de conductas punibles.

En este sentido, la sala no identifica ningún error en la pena tasada por el juez, o que éste haya desbordado los límites legales, impuesto sanciones desproporcionadas, inmotivada s o innecesaria s, por lo que ningún reparó se hará al respecto.

6.4. Ahora bien, no se puede pasar por alto que le asiste razón al apelante cuando indica que en la sentencia de primera instancia se hizo mención a una persona que no tiene nada que ver con la causa seguida contra Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón, pues en ésta, en el acápite relacionado con “fundamentos probatorios y jurídicos” se indicó el nombre de Luis David Rodríguez Granados , quien no tiene calidad de procesado en el asunto que nos ocupa.

Sin embargo, es evidente que se trató de un error involuntario de digitación por parte del juzgado de primera instancia, por cuanto en la

se indicó el nombre de Luis David Rodríguez Granados , quien no tiene calidad de procesado en el asunto que nos ocupa.

Sin embargo, es evidente que se trató de un error involuntario de digitación por parte del juzgado de primera instancia, por cuanto en la decisión se identificó a los acusados Gaona Espinosa y Leguizamón Cayón; así mismo, la situación fáctica, la actuación procesal, el análisis probatorio, la dosificación e individualización de la pena, la valoración para la concesión11 00 16 00 00 17 20 19 00 05 1-01 Andrés Felipe Gaona Espinosa Brayan Leguizamón Cayón

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de beneficios y subrogados y la parte resolutiva del fallo se basó en los aquí procesados, es decir, en esos acápites ningún error se cometió al respecto.

No obstante, en aras de darle claridad al asunto y evitar futuros casos de h omonimia, la sala aclarará que en el presente proceso penal no se vinculó a Luis David Rodríguez Granados -folio 3 de la sentencia -, pues el mismo se adelantó contra Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Aclarar que en el presente proceso penal no se vinculó a Luis

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Aclarar que en el presente proceso penal no se vinculó a Luis David Rodríguez Granados , mencionado en el folio 3 de la sentencia de primera instancia, pues el mismo se adelantó únicamente contra Andrés Felipe Gaona Espinosa y Brayan Leguizamón Cayón.

Tercero. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ