TSDJ BOG SP - 110016000017202000072 01-(02-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017202000072 01

Procesados: Daniel Alejandro Caicedo Oliveros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirmar

Aprobado mediante Acta Nº 096 de 2020

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia del 8 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 5 de enero de 2020, aproximadamente a las 12:40 horas, en el muelle internacional del Aeropuerto Internacional El Dorado, de esta ciudad, el ciudadano Daniel Alejandro Caicedo Oliveros, quien pretendía viajar en el vuelo AV26 con destino a la ciudad de Madrid (España), en razón de su comportamiento no verbal llamó la atención de la autoridad aeroportuaria y por ello fue objeto de un control antinarcóticos RX, consistente en placa abdominal sin que se hubiera encontrado elementos extraños en su organismo.Radicado: 1100160000172020000072 01

aeroportuaria y por ello fue objeto de un control antinarcóticos RX, consistente en placa abdominal sin que se hubiera encontrado elementos extraños en su organismo.Radicado: 1100160000172020000072 01

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Sin embargo, al ser objeto de inspección su equipaje de ma no, consistente en una maleta tipo morral, se halló un doble fondo que contenía sustancia correspondiente a cocaína en peso bruto de 987.6 gramos y peso neto de 728.6 gramos, razón por la que se produjo su captura.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Ante el Juzgado 44 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 6 de enero de 2020 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, de elementos incautados con fines de comiso y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros el cargo como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme el artículo 376 incisos 1° y 3° del Código Penal, verbo rector llevar consigo, cargo que no fue aceptado por el imputado.

Adicionalmente, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en el lugar de residencia.

3.2. El 10 de febrero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación realizó el 30 de abril de 2020 , ante el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , en

3.2. El 10 de febrero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación realizó el 30 de abril de 2020 , ante el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , en los mismos términos de la imputación.

3.3. Convocadas las partes para la realización de la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó la variación en razón de haber realizado un preacuerdo, por lo que se instaló la audiencia de verificación de legalidad, en el cual se informó que el acuerdo consistía en que el imputado aceptaba el cargo endilgado y a cambio se concedía como único beneficio la degradación de la participación de autor a cómplice , con pena de 48 meses de pris ión y multa de 62 s.m.l.m.v. , el que fue aprobado y anunciado el sentido del fallo condenatorio.Radicado: 1100160000172020000072 01

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En la misma fecha corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. a las partes e intervinientes.

3.4. El 8 de julio siguiente el juzgado de primera instancia dictó el fallo conforme lo anunciado, contra el cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado oralmente en la misma audiencia.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 8 de j ulio de 2020 , el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros a las penas principales de 48 meses de

4.1. En la sentencia del 8 de j ulio de 2020 , el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4.2. La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de l procesado las encontró probadas, entre otros elementos, con el informe de captura en flagrancia del 5 de enero de 2020 respecto de l aquí procesado y las actas de incautación de la misma fecha en la que consta como hallazgo en poder del acusado , cuando se disponía a viajar a la ciudad de Madrid (España), una maleta tipo morral de mano en lona, que contenía en su interior un doble fondo con una sustancia pulverulenta de color blanca, que de acuerdo al informe ejecutivo FPJ3 del 6 de enero de 2020, correspondía a cocaína con un peso bruto de 987.6 gramos y peso neto de 728.6 gramos.

De suerte que había lugar a predicar que se probó más allá de toda duda la ejecución de la conducta por par te del procesado en el delito endilgado, como así fue admitido por el mismo y respecto de quien fue aprobado un preacuerdo.Radicado: 1100160000172020000072 01

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endilgado, como así fue admitido por el mismo y respecto de quien fue aprobado un preacuerdo.Radicado: 1100160000172020000072 01

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4.3. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en 96 y 144 meses de prisión y multa de 124 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes , pero al degradarse la participación de autor a cómplice, se obtiene una rebaja con lo cual los baremos punitivos quedan en 48 y 120 meses de prisión y multa de 62 a 1250 s.m.l.m.v.

Luego, explicó que la aflicción acordada se ciñe a las normas pertinentes de dosificación y por ello impuso la pena mínima de 48 meses de prisión y multa de 62 s.m.l.m.v.

Por igual término de la privativa de la libe rtad, fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.4. Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria del artículo 38 B del Código Penal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra incluido en la prohibición expresa contenida en el artículo 68 A del C.P.

También, determinó que no se hacía acreedor a la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 de 20202, en razón

incluido en la prohibición expresa contenida en el artículo 68 A del C.P.

También, determinó que no se hacía acreedor a la prisión domiciliaria transitoria de que trata el Decreto Legislativo 546 de 20202, en razón de la exclusión contenida en el artículo 6º de la misma disposición, por cuanto la condena proced e por delito relacionado con el tráfico de estupefacientes.

Conforme lo anterior dispuso que una vez en firme la sentencia, se produjera el traslado del declarado penalmente responsable al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el Inpec.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, la defensa solici tó modificar la sentencia, respecto de la negativa de conceder la prisión domiciliaria.Radicado: 1100160000172020000072 01

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5.2. Para sustentar su petición adujo que conforme el artículo 38 B del mismo compendio normativo, se abre la posibilidad de que a Daniel Alejandro se pudiera conceder el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Recordó que el procesado carece de antecedentes de tipo penal y no registra contravenciones ni anotaciones.

En cuanto al mínimo de la pena de que trata el numeral 1º del artículo 38 B ibídem, puso de pr esente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, Radicado 46684, según la cual se tendrá como referencia la pena preacordada y por tal motivo, en este caso, la pena para acceder al mecanismo, no sobrepasa los 8 años.

según la cual se tendrá como referencia la pena preacordada y por tal motivo, en este caso, la pena para acceder al mecanismo, no sobrepasa los 8 años.

5.3. Respecto a los elementos subjetivos, puso de presente nuevamente la carencia de antecedentes penales de su prohijado quien desde el primer momento que fue capturado y puesto a disposición del juez de control de garantías, ha comparecido en debida forma al proceso . Adicionalmente, expresó que no se configura el fin de la medida intramural correspondiente al peligro para la co munidad y se dan los presupuestos del artículo 314 del C.P.P.

5.4. De suerte que solicitó imponer una medida menos lesiva atendiendo el principio de necesidad e insistió que se permitiera cumplir la condena en el domicilio.

6. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

6.1. Por la Fiscalía

La representante del órgano persecutor manifestó de que hay lugar a la negación de subrogados, en atención a las prohibiciones de ley; sin embargo, no dejaba de preocupar la situación actual de pandemia y queRadicado: 1100160000172020000072 01

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la circunstancia de enviar a una persona a un establecimiento penitenciario no ofrece ninguna garantía debida.

Consideró que e n estos momentos no se puede contar con la cárcel como una institución que garantice la vida y así mismo, los objetivos propios de una sanción.

6.2. Por el Ministerio Público

La Procuradora indicó estar de acuerdo con que el procesado es un

como una institución que garantice la vida y así mismo, los objetivos propios de una sanción.

6.2. Por el Ministerio Público

La Procuradora indicó estar de acuerdo con que el procesado es un infractor primario, tiene un arraigo definido y por ello justamente le fue concedida la detención domiciliaria, pero lo cierto es , que en este momento quedaría a cargo de una sentencia condenatoria de 48 meses y si bien se entiende que las condiciones de las cárceles del país no son las adecuadas, la legislación penal no da una opción diferente a la que se ha planteado en la parte resolutiva de la sentencia, toda vez que el artículo 68 A en su inciso 2º del C.P. establece los delitos en los cuales no se puede conceder ningún subrogado o beneficio y a su vez menciona el artículo 38 B numeral 2º ibídem, a partir de lo cual concluye que solo cabría la posibilidad que el aquí procesado cumpliera la pena impuesta en un establecimiento de reclusión.

Adicionalmente señaló que conforme el Decreto 546 de 2020 tampoco resulta posible conceder la prisión domiciliaria transitoria y por ello solicita de que se confirme la sentencia.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado por la defensa , en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del art ículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a res olver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 1100160000172020000072 01

pasará a res olver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 1100160000172020000072 01

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7.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si resulta procedente permitir el cumplimiento de la aflicción en el lugar del domicilio del penado.

7.3. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión domiciliaria (artículo 38 C.P.).

7.3.1. Verificada la materiali dad de la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y la responsabilidad penal del procesado en ejecución de la misma, con base en los elementos presentados por la Fiscalía y el preacuerdo, los cuales se ajustan a una adecuada valoración, el juzgado de primera instancia determinó claramente que Daniel Alejandro Caicedo Oliveros el 5 de enero de 2020 cuando se en contraba en el Aeropuerto Internacional El Dorado, con el propósito de viajar hacia la ciudad de Madrid (España), fue requerido por la autoridad policial la cual al revisar su equipaje de mano, correspondiente a una maleta tipo mor ral, encontró que la misma contaba con un doble fondo en cuyo interior el pasajero llevaba consigo cocaína en peso negó de 728.6 gramos.

7.3.2. Aprobado el preacuerdo y emitida la sentencia conforme al mismo, la defensa técnica repr ochó la negativa de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en atención a las condiciones personales del procesado , quien es un infractor primario y no

mismo, la defensa técnica repr ochó la negativa de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en atención a las condiciones personales del procesado , quien es un infractor primario y no representa peligro para la comunidad.

7.3.3. Establece el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 2 3 de la Ley 1709 de 2014 1, los requisitos para acceder al

1 Artículo 38B. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;Radicado: 1100160000172020000072 01

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mecanismo solicitado, dentro de los cuales previene el presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

En este caso, la pena mínima prevista para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es de 8 años, por lo que es

mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

En este caso, la pena mínima prevista para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es de 8 años, por lo que es palpable que el requisito objetivo se cumple; no obstante el delito por el que se condena se encuentra excluid o de beneficios, conforme dispone el artículo 68 A del C.P.

7.3.4. En este punto la defensa reclama que se examine el cumplimiento de los aspectos subjetivos, pues to que su prohijado Caicedo Oliveros carece de antecedentes y se trata de un delincuente pri mario quien no constituye un peligro para la sociedad.

Al respecto, pertinente afirmar que al no estar evidenciados los presupuestos objetivos, resulta inane entrar a evaluar los requisitos subjetivos que prevé la norma, bien para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o bien del sustituto de la prisión domiciliaria, previsto en el artículo 38 del C.P. subrogado por el inciso 2°, artículo 31 de la Ley 1142 de 2007.

Debe comprenderse que la existencia de un presupuesto objetivo a partir de la exclusión del mecanismo para la clase de delitos como el ejecutado por el aquí procesado, es una medida de política criminal del Estado para determinar aquellas conductas cuya gravedad en razón de los bienes jurídicos af ectados impiden el acceso a determinados beneficios, sin que al juez le esté permitido hacer caso omiso de dicho requisito, por cuanto, en ese evento, podría conllevar quebrantamiento

los bienes jurídicos af ectados impiden el acceso a determinados beneficios, sin que al juez le esté permitido hacer caso omiso de dicho requisito, por cuanto, en ese evento, podría conllevar quebrantamiento

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamen tos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Radicado: 1100160000172020000072 01

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de fundamentos como el derecho a la igualdad y el principio de legalidad.

Conforme lo anterior, el argumento de la defensa para acceder a la prisión domiciliaria se muestra insuficiente atendiendo exclusivamente las condiciones personales del procesado , ante la gravedad de la conducta ejecutada, criterio objetivo que llevó al legislador a excluirla de cualquier beneficio o subrogado penal.

De suerte que al no estar acreditados todos los requisitos previstos en la normatividad antes referida , no es factible conceder a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros la prisión domiciliaria como sustitutiva de

de cualquier beneficio o subrogado penal.

De suerte que al no estar acreditados todos los requisitos previstos en la normatividad antes referida , no es factible conceder a Daniel Alejandro Caicedo Oliveros la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, como lo demanda la Fiscalía y el agente del Ministerio Público y erradamente peticiona el censor.

7.3.5. Por otra parte, no se puede ser ajeno a la realidad consistente que en la actualidad el mundo padece una pandemia por el Covid 19, situación de salud pública por la cual el Gobierno en aras de impedir su expansión y proteger la integridad de los privados d e la libertad con riesgo de contraer el nuevo virus bajo la modalidad de detención o prisión domiciliaria transitoria, en el paquete de medidas adoptado promueve su excarcelación de los privados de la libertad.

Es así que a través del Decreto Legislativo 546 de 2020, dispuso la implementación de medidas para sustituir la pena de prisión en los establecimientos carcelarios por la prisión domiciliaria de forma transitoria con el propósito de evitar mayor propagación del virus en los centros de reclusión y el hacinamiento, para lo cual deben atenderse ciertos requisitos 2 relacionados con la edad, padecimientos de

2 Artículo 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre ges tante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos

privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre ges tante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d)Radicado: 1100160000172020000072 01

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enfermedades carácter médico, la pena impuesta y el tiempo purgado de sanción por el procesado, entre otros.

7.3.6. Pues bien, en el caso de Daniel Alejandro Caicedo el juzgado de primera instancia realizó el correspondiente análisis sobre la procedencia o no de la señalada medida y arribó a la conclusión que el delito por el que procede se encuentra en las exclusiones del artículo 6º del mencionado Decreto.

Adicionalmente, es preciso señalar, que la edad del procesado no supera

delito por el que procede se encuentra en las exclusiones del artículo 6º del mencionado Decreto.

Adicionalmente, es preciso señalar, que la edad del procesado no supera los 60 años (nació el 11 de febrero de 1 996); no existe evidencia de padecimiento médico de las descritas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 o con movilidad reducida; no ha cumplido el 40% de la pena impuesta y la condena no es por delito cu lposo, criterios objetivos que permiten concluir que el procesado no se encuentra dentro de ninguna de las circunstancias para hacerse merecedor a la medida de prisión domiciliaria transitoria, por ello , no es plausible la concesión de la mencionada figura y deberá descontar la aflicción de forma intramural en centro de reclusión, como dispuso el a quo.

Por tanto, el procesado Daniel Alejandro Caicedo Oliveros deberá cumplir la pena impuesta en el establecimiento peni tenciario que disponga el INPEC, pero p revio a su traslado, deberá verificarse por parte de la autoridad penitenciaria, la situación médica del procesado y establecer que no padece enfermedad que ponga en riesgo su vida o la de los demás internos con la reclusión intramural.

Cabe advertir que en caso de surgir y acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 podrá solicitarse el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria conforme el

Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida p or el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o

Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida p or el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. g) Quienes hayan cumpl ido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.Radicado: 1100160000172020000072 01

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procedimiento previsto en el artículo 7° del mis mo Decreto ante el juez de ejecución de la pena.

7.4. Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido de negar a Daniel Alejandro Caicedo Olivares la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 C.P.), y la prisión domiciliaria transitoria.

En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en precedencia.

Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

APROBADO APROBADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado Magistrado