TSDJ BOG SP - 1100160000172020001700 01-(11-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 1100160000172020001700 01

Procesados: Héctor Manuel Barahona Martínez Delito: Hurto calificado en concurso con lesiones personales dolosas

Procedencia: Juzgado 6° Penal Municipal con Función de

Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirmar

Aprobado mediante Acta Nº 079 de 2020

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia del 11 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a Héctor Manuel Barahona Martínez como autor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 10 de marzo de 2020, aproximadamente a las 6:45 de la tarde, en la calle 82 con carrera 22 de esta ciudad, Héctor Manuel Barahona Martínez a través de actos de violencia sobre la señora Murian Jeannette Suancha Bonilla y con exhibición de un arma cortop unzante la agredió y despojo se su bolso cuantificado en la suma de $280.000 y un celular por valor de $400.000, luego de lo cual emprendió la huida, lográndose

Suancha Bonilla y con exhibición de un arma cortop unzante la agredió y despojo se su bolso cuantificado en la suma de $280.000 y un celular por valor de $400.000, luego de lo cual emprendió la huida, lográndose su aprehensión con la colaboración de la comunidad.Radicado: 110016000017202001700 01

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Como consecuencia de las lesiones correspo ndiente a heridas suturadas de 2 cm, 3 cm y 1 cm a nivel de cara posterior tercio distal de antebrazo derecho, a la víctima le fue dictaminada una incapacidad médico provisional de 15 días.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Ante el Juzgado 63 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 11 de marzo de 2020 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, de elementos incautados y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Héctor Manuel Barahona Martínez el cargo como autor del punible de hurto calificado (artículos 239 y 240 inciso 2º del C.P. ) en concurso con lesiones personales agravadas (artículos 111, 112 inciso 1º, y 119 inciso 1º en concordancia con el artículo 104 numeral 2º verbo rec tor “para consumar” otro delito, ídem, cargos que no fue ron aceptados por el imputado.

Adicionalmente, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad intramural.

consumar” otro delito, ídem, cargos que no fue ron aceptados por el imputado.

Adicionalmente, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad intramural.

3.2. La Fiscalía radicó escrito de acusación y el 1º de junio de 2020 en el Juzgado 6º Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, instalada la audiencia para la formulación de acusación, el órgano persecutor en uso de la palabra indicó que llegó a un preacuerdo con la defensa consistente en el reconocimiento del dispositivo amplificador de la conducta, dado por la complicidad como única fórmula de rebaja compensatoria. Adicionalmente, se expresó la falta de exigencia de la reparación i ntegral como condición para el preacuerdo, por considerarse que no hubo pérdida patrimonial en la víctima.

Continuó el trámite pertinente y el juzgado impartió aprobación al acuerdo presentado y su aceptación por parte del procesado , asíRadicado: 110016000017202001700 01

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dispuso el sentido del fallo condenatorio y corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. a las partes e intervinientes.

3.3. El 11 de junio siguiente el juzgado de primera instancia dictó el fallo conforme lo anunciado, contra el cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En el fallo del 11 de junio de 2020, el Juzgado 6º Penal Municipal

recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En el fallo del 11 de junio de 2020, el Juzgado 6º Penal Municipal Conocimiento de la ciudad condenó a Héctor Manuel Barahona Martínez a la pena principal de 36 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad como autor de los delitos de hurto calificado consumado en concurso heterogén eo con lesiones personales dolosas.

4.2. Expresó que el supuesto de hecho de la conducta punible contra el patrimonio económico investigado se concretó en el apoderamiento de bienes ajenos con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, situación que encontró probada en este asunto, dado que la captura de Héctor Manuel Barahona Sánchez se produjo en flagrancia luego de despojar a Murian Jeannette Suancha Bonilla de sus pertenencias mediante el ejercicio de la violencia y causándole lesiones en su humanidad.

4.3. Sumado a lo anterior, se contaba con la debida presentación del preacuerdo el que aprobado, implicó la aceptación de cargos a cambio de lo cual fue reconocido el dispositivo amplificador de la conducta dado por la complicidad.

De suerte que había lugar a predicar que se probó más allá de toda duda la participación del procesado en los delitos endilgados y respecto de los cuales fue aprobado el preacuerdo.Radicado: 110016000017202001700 01

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los cuales fue aprobado el preacuerdo.Radicado: 110016000017202001700 01

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4.4. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites lega les para el delito de hurto calificado, por ser la más grave en la modalidad concursal, de 8 a 16 años de prisión, de la que descontó de la tercera parte a la mitad, en virtud de lo previsto en el artículo 268 del C.P., en razón que el hurto no superó el s alario mínimo legal mensual, por lo cual la pena quedaba de 48 a 128 meses; sin embargo, en razón del preacuerdo se reconoció el dispositivo amplificador de la complicidad, entonces la sanción se disminuyó de una sexta parte a la mitad y por tanto los extremos quedaban de 24 a 106 meses de prisión.

Seguidamente expresó que al no concurrir circunstancias de menor punibilidad y no configurarse ninguna de las de mayor punibilidad, fijó la pena en 24 meses de prisión, la que aumentó en razón del concurso de delitos en 12 meses, para un total a imponer de 36 meses.

Por igual término de la privativa de la libertad fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.5. Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , en razón que el delito de hurto calificado se encuentra excluido del beneficio conforme el artículo 68 A del Código Penal, introducido por la Ley 1709 de 2017, a lo que agregó que la conducta representa gravedad por la modalidad y sus

calificado se encuentra excluido del beneficio conforme el artículo 68 A del Código Penal, introducido por la Ley 1709 de 2017, a lo que agregó que la conducta representa gravedad por la modalidad y sus circunstancias, en razón del empleo de arma cortopunzantes con la que se intimidó a la víctima lo cual revelaba peligrosidad y la necesidad de imponer una sanción ejemplarizante y por ello ordenó comunicar lo pertinente al Inpec, para que dispusiera la privación intramural en el establecimiento penitenciario que designara.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, la defensa solicitó modificar la sentencia, respecto de la negativa de conceder la prisión domiciliaria.Radicado: 110016000017202001700 01

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5.2. Para sustentar su petición adujo que si bien es cierto que la normatividad vigente prohíbe en esta clase de delitos otorgar la prisión domiciliaria al no cumplir los requisitos objetivo ni subjetivo, sin embargo por razones de fuerza mayor como es la pandemia por el Covid 19, la legislación debe cambiarse y ajustarse a la realidad, con el propósito de resguardar y hacer prevalecer derechos fundamentales como son la salud y vida.

5.3. Expresó que la población carcelaria tiene m ás dificultades para aislarse en razón del hacinamiento; tampoco tiene acceso a clínicas u hospitales especializa dos para tratar y sanar la infección y seguidamente expuso las condiciones que padecen los internos en los centros de reclusión.

aislarse en razón del hacinamiento; tampoco tiene acceso a clínicas u hospitales especializa dos para tratar y sanar la infección y seguidamente expuso las condiciones que padecen los internos en los centros de reclusión.

5.4. Criticó que el juzgado de primera instancia no tuvo en cuenta que su defendido tiene un riesgo altísimo de contraer la enfermedad por la sola circunstancia de encontrarse detenido, quien fue sentenciado a una pena de tres años, carece d e antecedentes penales, el delito no es de mayor impacto en la sociedad, evitó el desgaste de la administración de justicia y aceptó cargos en forma temprana.

Por lo anterior solicitó conceder al penado la prisión domiciliaria.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es comp etente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado por la defensa , en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del art ículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 110016000017202001700 01

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6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si es viable permitir el cumplimiento de la aflicción en el lugar del domicilio del penado.

6.3. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión domiciliaria (artículo 38 C.P.).

6.3.1. Verificada la materialidad de la conducta punible de hurto

penado.

6.3. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión domiciliaria (artículo 38 C.P.).

6.3.1. Verificada la materialidad de la conducta punible de hurto calificado en concurso heterogéneo simultáneo con lesiones personales y la autoría y responsabilidad penal del procesado en la misma, con base en los elementos presentados por la Fiscalía y el prea cuerdo, las cuales se ajustan a una adecuada valoración, el juzgado de primera instancia determinó claramente que Héctor Manuel Barahona Martínez el 10 de marzo de 2020 se apoderó del bolso y celular valorados en la suma de $680.000 de la señora Murian Je annette Suancha Bonilla cuando se dirigía por la calle 82 con carrera 22 de esta ciudad, sobre quien ejerció actos de violencia física y moral al abordarla con amenazas y agredirla con un arma cortopunzante, causándole lesiones que le ocasionaron una incapacidad provisional médico legal de 15 días, conforme el correspondiente dictamen.

6.3.2. Aprobado el preacuerdo y emitida la sentencia conforme al mismo, la defensa técnica reprocha la negativa de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la p risión al procesado en atención al grave riesgo que corre su prohijado de contraer el Covid -19 al interior de un establecimiento penitenciario y las condiciones de los reclusos al interior de los centros carcelarios.

6.3.3. En cuanto los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, están contemplados en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el

interior de los centros carcelarios.

6.3.3. En cuanto los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, están contemplados en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 1, dentro de los cuales previene el

1 Artículo 38B. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:Radicado: 110016000017202001700 01

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presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

En este caso, la pena mínima prevista para los punibles de lesiones personales dolosas equivalente en 16 meses y hurto calificado con la circunstancia atenuante del artículo 268 del C.P. en calidad de cómplice equivalente a 24 meses, no superan el límite fijado en la ley, por lo que es palpable que el requisito objetivo se cumpliría; no obstante , el

circunstancia atenuante del artículo 268 del C.P. en calidad de cómplice equivalente a 24 meses, no superan el límite fijado en la ley, por lo que es palpable que el requisito objetivo se cumpliría; no obstante , el artículo 68A de la misma codificación contempla que el hurto calificado se encuentra excluido de beneficios y por ello no es plausible conceder la prisión domiciliaria del 38B.

6.3.4. En este punto la defensa reclama que se tenga en cuenta la condiciones de la población carcelaria y la existencia de una pandemia, a partir de la cual la legislación debe ajustarse a la realidad en aras de hacer prevalecer la vida y salud de los ciudadanos.

6.3.5. En efecto, no se puede ser ajeno a la realidad consistente que en la actualidad el mundo padece una pandemia por el Covid 19, situación de salud pública por la cual el Gobierno en aras de impedir su expansión y proteger la integridad de los privados de la libertad con riesgo de contraer el nuevo virus bajo la modalidad de detención o prisión domiciliaria transitoria, en el paquete de medidas adoptado promueve su excarcelación de los privados de la libertad, como se analizará a continuación.

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los r eglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.Radicado: 110016000017202001700 01

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6.4. De la prisión domiciliaria transitoria – Decreto 546 de 2020

6.4.1. En respuesta a los argumentos de la defensa que encuentra un riesgo latente en la integridad de su prohijado, al permanecer privado de la libertad, es pertinente pronunciarse oficiosamente de la procedencia o no del mecanismo de prisión domiciliaria trans itoria en favor del procesado, conforme el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto Legislativo 546 de 2020.

Como preámbulo, cabe recordar que en respuesta al brote de enfermedad por Covid 19 catalogado como pandemia, el Gobierno Nacional el 17 de marzo a nterior adoptó medidas consistentes en la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio en el Decreto 417 de 2020 y específicamente, a través del Decreto Legislativo 546 del mismo año dispuso la implementación

declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio en el Decreto 417 de 2020 y específicamente, a través del Decreto Legislativo 546 del mismo año dispuso la implementación de medidas para sustituir la pena de prisión en los establecimientos carcelarios por la prisión domiciliaria de forma transitoria con el propósito de evitar mayor propagación del virus en los centros de reclusión y el hacinamiento, para lo cual deben atender se ciertos requisitos2 relacionados con la edad, padecimientos de enfermedades carácter médico, la pena impuesta y el tiempo purgado de sanción por el procesado, entre otros.

6.4.2. Pues bien, en el caso de Héctor Manuel Barahona Martínez su edad no supe ra los 60 años (nació el 3 de junio de 1983 ); no existe

2 Artículo 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamen tos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud

reumatoide, enfermedades tratadas con medicamen tos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la liber tad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimi ento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.Radicado: 110016000017202001700 01

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evidencia de padecimiento médico de las descritas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 o con movilidad reducida; no acreditó haber cumplido el 40% de la pena impuesta y la condena no es por delit o

evidencia de padecimiento médico de las descritas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 o con movilidad reducida; no acreditó haber cumplido el 40% de la pena impuesta y la condena no es por delit o culposo.

Ahora bien, la pena privativa de la libertad no es superior a 5 años de prisión, sin embargo el artículo 6º del anunciado Decreto Legislativo 546 dispone la exclusión de las medidas contempladas en el mismo varios delitos, entre ellos el de “hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las demás hipótesis de hurto agravado cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena”.

Conforme lo anterior, si bien se cumple uno de los criterios objetivos relacionado con el monto de la pena impuesta, una de las conductas por la que se produjo la sentencia está excluida del beneficio, lo que permite concluir que el procesado no se hace merecedor a la medida de prisión domiciliaria transitori a, por ello no es plausible la concesión de la mencionada figura y deberá descontar la aflicción de forma intramural en centro de reclusión.

Por tanto, el procesado Héctor Manuel Barahona Martínez deberá cumplir la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que disponga el INPEC.

Cabe advertir que en caso de surgir y acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 podrá solicitarse el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria conforme el

disponga el INPEC.

Cabe advertir que en caso de surgir y acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 2° del Decreto 546 de 2020 podrá solicitarse el otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria conforme el procedimiento previsto en el artículo 7° del mismo Decreto.

6.5. Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido de negar a Héctor Manuel Barahona Martínez la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 C.P.).Radicado: 110016000017202001700 01

Procesado: Héctor Manuel Barahona Martínez

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Adicionalmente, se dispondrá negar la concesión de la pri sión domiciliaria transitoria.

En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de junio de dos mil veinte (2020) por el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO.- NO CONCEDER al sentenciado Héctor Manuel Barahona Martínez la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto Legislativo 546 de 2020, conforme las razones expuestas.

TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

APROBADO APROBADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado Magistrado