TSDJ BOG SP - 110016000017202004088-01-(01-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000017202004088-01

Procedencia Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá Procesado Geisler David Caicedo Jiménez María Alejandra Díaz Puentes Delito Hurto Calificado y Agravado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 17 Fecha 1º de marzo de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes, contra la senten cia condenatoria proferida el 26 de noviembre de 2020 por el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía , el 13 de agosto de 2020 , en la carrera 100 No. 115 A-93 de la localidad de Fontibón de esta ciudad, Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes se apoderaron de un computador de propiedad de Raúl Eduardo Herrera Padilla. Elemento que se encontraba dentro del automóvil marca Aveo 89XAMH de p lacas CYY113 y sobre el cual ejercieron violencia. Personas que huyeron en un automotor de marca Renault y quienes, ante los gritos de auxilio de Herrera Padilla, fueron capturados por

89XAMH de p lacas CYY113 y sobre el cual ejercieron violencia. Personas que huyeron en un automotor de marca Renault y quienes, ante los gritos de auxilio de Herrera Padilla, fueron capturados por miembros de la policía.Rad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

La victima avaluó el elemento hurtado en $3.500.000, y los perjuicios y daños causados en $5.000.0001.

2. Actuación Procesal

El 14 de agosto de 2020 , la Fiscalía corrió traslado del escrito acusación en aplicación del procedimiento penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, en contra de Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes, por el delito de hurto calificado y agravado, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 1º, y 241, numeral 10º, del C. Penal, en calidad de coautores.2Cargos que no fueron aceptados.

El 18 de agosto de 2020 , fue repartida la actuación al Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá , Despacho que fijó audiencia concentrada para el 29 de octubre de 2020 3, diligencia que, de acuerdo con lo solicitado por la fiscalía, se varió para aprobación del preacuerdo suscrito por las partes, por medio del cual los procesados aceptaron su responsabilidad por los de litos endilgados a cambio de que se degradara su participación de autores a cómplices. Acto que avaló el juzgado al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre,

endilgados a cambio de que se degradara su participación de autores a cómplices. Acto que avaló el juzgado al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y los procesados debidamente asesorados, pero que, además, estaba acreditado que la víctima del hurto había recuperado el bien y reci bido la suma de $ 2.185.000 a título de indemnización.

El 5 de noviembre de 2020, el juzgado corrió el traslado que trata el artículo 447 del C. Penal y el 26 de noviembre de 2020, profirió sentencia condenatoria, la que fue apelada por la defensa de los acusados.4

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal, sintetizó los hechos, individualizó a los acusados y evaluó los elementos materiales probatorios, a partir de los cuales concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentenc ia condenatoria.

1 Fl 36 Cuaderno 01 Digital 2 Fls 38-41 Cuaderno 01 Digital 3 Dl 30 Cuaderno 01 Digital 4 Fls 12-20 Cuaderno 01 DigitalRad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

Bajo tal premisa, procedió a fijar la sanción penal, para ello tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa, según los artículos 27, 240, inciso

Bajo tal premisa, procedió a fijar la sanción penal, para ello tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa, según los artículos 27, 240, inciso 1º y 241, numeral 10º del C. Pen al, oscila entre 54 y 220.5 meses de prisión. Se ubicó en el primer cuarto ante la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad y, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la modalidad de ejecución del hecho punible, su grado de afectación, im puso el monto mínimo de 54 meses de prisión. Valor que disminuyó en el 75%, en atención a la rebaja contemplada en el artículo 269 C. Penal, para una condena final de 13 meses y 15 días de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

III. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes, solicitó al Tribunal modificar el fallo apelado con el propósito que se le conceda a sus prohijados la prisión domiciliaria. Indica que, si bien el artículo 68 A del C. Penal prohíbe la medida sustitutiva taxativamente a los delitos allí contemplados , existen pronunciamientos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que pese a la prohibición legal supeditan su estudio a la exigencia subjetiva del ordinal 2º de dicha norma.5

Alega que sus prohijados no tienen hijos, pero que velan por la manutención de sus padres, por lo que de ser recluidos no podrían

subjetiva del ordinal 2º de dicha norma.5

Alega que sus prohijados no tienen hijos, pero que velan por la manutención de sus padres, por lo que de ser recluidos no podrían brindar a sus progenitores los recursos necesarios para suplir sus necesidades. Mecanismo sustitutivo que debe concederse atendiendo a la problemática de hacinamiento, que facilita los brotes del virus Covid-19. Precisa, además, que los sentenciados tienen arraigo social en tanto han culminado sus estudios y carecen de antecedentes.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

5 Fls4-8 Cuaderno 01 DigitalRad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

4.1. Cuestión previa

Antes de resolver el problema jurídico planteado por el recurrente, el Tribunal encuentra necesario destacar el error cometido por el juzgado de primera instancia, al momento de tasar la pena impuesta a los procesados.

Al efecto, de acuerdo con los registros de audio de la audiencia de 29 de octubre de 2020, Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes aceptaron su responsabilidad penal por los delitos hurto calificado y agravado , a cambio de que se degrada

29 de octubre de 2020, Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes aceptaron su responsabilidad penal por los delitos hurto calificado y agravado , a cambio de que se degrada su participación de autores a cómplices.

No obstante, al momento de dosificar la pena, luego de precisar que la condena por la mencionada conducta correspondía a 108 y 294 meses de prisión, el juzgado aplicó la disminución punitiva prevista en el artículo 27 del C. Penal, correspondiente al descuento punitivo previsto para la modalidad de tentativa, estableciendo así una condena que oscila entre 54 meses y 220.5 meses de prisión. Así, impuso el monto minino de 54 meses, al que descontó el 75% de acuerdo con lo contemplado en el artículo 269 del C. Penal , concretando la condena en 13 meses y 15 días. Ello, pese a que lo correcto hubiera sido que, establecida la pena para el autor del delito de hurto calificado y agravado, acudiera al descuento previsto para el cómplice, el que según el artículo 30 del C. Penal, el que fluctúa entre la mitad y la sexta parte de la pena.

Pese al error anterior, advierte la Sala que desde el punto de vista de la pena aplicable al caso esta no hubiera sufrido variación alguna, pues la pena mínima prevista para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado se mueve entre los 54 y 245 meses de prisión, por lo que s iguiendo los criterios adoptados por el a quo, esto es imponer la pena minina -54 meses de prisión - y disminuirla en un 75% por la reparación integral efectuada por los acusados, la pena

por lo que s iguiendo los criterios adoptados por el a quo, esto es imponer la pena minina -54 meses de prisión - y disminuirla en un 75% por la reparación integral efectuada por los acusados, la pena a imponer igualmente sería la de 13 meses y 15 días de prisión.

4.2. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar, si es procedente conceder a los procesados la prisión domiciliaria o, en su defecto, la medida transitoria previst a en elRad. 110016000017202004088-01 NI 455

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Decreto 546 de 2020, sin tener en cuenta la naturaleza de la punible materia de condena.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:

4.2.1. Mecanismos Sustitutivos de la Pena.

Como se sabe, a través del artículo 38 B del C. Penal, el Legislador prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria las siguientes:

“1Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

4Que se garantice med iante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…”

artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

4Que se garantice med iante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…”

Ahora bien , a través del artículo 68A del C. Penal, el Legislador estableció que no se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiv a de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva ; cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; (…); hurto calificado; (…), entre otros. (subrayado fuera del texto).

Decantado el marco normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular de los encartados, no se discute que la pena de 13 meses y 15 días de prisión impuesta a Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes no supera el límite previsto por el legislador, a efectos de conceder la prisión domiciliaria, por lo que se advierte el aspecto objetivo de la norma en comento se cumple a cabalidad.

No obstante, y como se indicó en precedencia, la prisión domiciliaria está condicionada a la demostración de arraigo familiar y social y a que se trate de delitos no incluidos en el artículo 68 A, inciso 2º, deRad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

que se trate de delitos no incluidos en el artículo 68 A, inciso 2º, deRad. 110016000017202004088-01 NI 455

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la Ley 599 de 2000. Razón por la que emerge evidente que, en este caso, resulta improcedente el otorgamiento del mecanismo analizado comoquiera que inequívocamente el precepto ubica el punible de hurto calificado dentro de los delitos expresamente excluidos del referido beneficio.

El aserto, por cuanto los presupuestos para acceder a estos institutos se encuentran reglados expresamente en la ley, a cuyo cumplimiento debe sujetarse el operador judicial y solo cuando se encuentren satisfechos a cabalidad es que surge viable conferirlos. Ello es así, indistintamente de las decisiones que hubiesen proferido otras Salas de Decisión Penal de este Tribunal, en razón a que como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 6, la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución ni la prisión domiciliaria es procedente, para quienes fueren condenados por cualquiera de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68 A. Norma legal vinculante para los jueces, la cual estos deben respetar y aplicar.

Entonces, el hecho de que el fallador deba tener en cuenta el delito por el cual se emite la sentencia , no responde a una condición ocasional o arbitraria, sino al acatamiento del imperativo legal que le impide dejar de lado la naturaleza y clase de delito. Exigencia que hace parte de las establecidas en el artículo 38 B del C . Penal, las

ocasional o arbitraria, sino al acatamiento del imperativo legal que le impide dejar de lado la naturaleza y clase de delito. Exigencia que hace parte de las establecidas en el artículo 38 B del C . Penal, las que son acumulativas y no alternativas, significando que no pueden examinarse por separado o de manera independiente. De manera, que en el evento en que alguna de ellas no concurra , por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en el arraigo o condiciones personales de los condenados tal como ocurre en el presente caso.

4.2.2. Situación similar ocurre con la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2000, medida que pretende prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la política criminal del Estado de la sociedad, razón por la que el Gobierno Nacional dispuso el otorgamiento de la misma, y demás medidas, solo para aquellas personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad determinadas en el artículo 2º de tal normativa, excluyendo del beneficio a quienes estén incursos en aquellos punibles considerados como graves o de alta lesividad.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de junio de 2015, rad. 46031. Posición reiterada en las sentencias de casación: radicado 45927 de 26 de agosto de 2015, radicado 44718 de 13 de abri l de 2016, radicado 49521 de 30 de agosto de 2017 y radicado 53966 de 5 de diciembre de 2018, entre otros.Rad. 110016000017202004088-01 NI 455

radicado 44718 de 13 de abri l de 2016, radicado 49521 de 30 de agosto de 2017 y radicado 53966 de 5 de diciembre de 2018, entre otros.Rad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

Decreto que, además, no desprotege a quienes, pese a estar en las condiciones señaladas en los literales a, b, c, y d del artículo 2º, no son beneficiarios de las medidas allí contempladas, pues ordena al INPEC reubicarlos para minimizar su eventual riesgo de contagio.

Criterios que se avizora, fueron tenidos en cuenta por el fallador, por cuanto advirtió que, indistintamente de que la pena impuesta en este asunto hubiese sido inferior a 5 años; la condena recayó por el delito de hurto calificado , conducta expresamente incluida en el amplio catálogo de delitos exceptuadas, por lo que en consecuencia consideró, que los implicados no tienen derecho al beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.

4.2.3. Finalmente, esta Colegiatura tampoco encuentra motivos fundados para reconocer a los procesados la prisión domiciliaria en calidad de madre o padre cabeza de familia . Ello por cuanto este beneficio, de acuerdo con la Ley 750 de 2002, está supeditado al cumplimiento de los requisitos contenido s en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de

laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.

Noción jurídica de cabeza de familia que está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras person as incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Calidad que claram ente no fue demostrada por los acusados, los que no suministraron medio de prueba alguno en el traslado respectivo a efectos de acreditar que sus padres estuviesen bajo su exclusivo y excluyente cuidado . De manera que, como las solas atestaciones de l os encausados, huérfanas de otro medio que respalde con certeza tales aseveraciones, verbigracia, la información directa de su s progenitores o su historia clínica explicativas de que en efecto no cuenten con el apoyo de su familia extensiva, resulta un criterio insuficiente para dar por sentada tal

información directa de su s progenitores o su historia clínica explicativas de que en efecto no cuenten con el apoyo de su familia extensiva, resulta un criterio insuficiente para dar por sentada tal circunstancia, el Tribunal no concederá el beneficio mencionado.Rad. 110016000017202004088-01 NI 455

Procesados: Geisler David Caicedo Jiménez y otra

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar integralmente el fallo 26 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Geisler David Caicedo Jiménez y María Alejandra Díaz Puentes; de acuerdo con lo expresado en precedencia.

Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.

Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña

Manuel A. Merchán Gutiérrez