TSDJ BOG SP - 110016000017202103611 01-(25-05-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11 001 60 00 017 2021 03611 01 Acusado Arley Neira Vargas Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobado Acta n°. 028 Fecha Bogotá, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de ARLEY NEIRA VARGAS , contra la sentencia emitida el 7 de junio de 2022 , por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , en los términos que más adelante se verán.

ANTECEDENTES

1. FácticosRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

Acusado: Arley Neira Vargas

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El 24 de junio del 2021 se realizó diligencia de registro y allanamiento a una casa de cuatro plantas, ubicada en la carrera 82 # 76 -14 del barrio L a Granja de esta ciudad, encontrando en el tercer piso, donde reside ARLEY NEIRA VARGAS, (i) una (1) bolsa plástica transparente contentiva de una sustancia rocosa, de color beige, que por sus

encontrando en el tercer piso, donde reside ARLEY NEIRA VARGAS, (i) una (1) bolsa plástica transparente contentiva de una sustancia rocosa, de color beige, que por sus características de olo r y color se asemeja al bazuco y (ii) diecisiete (17) bolsas plásticas transparentes contentivas de una sustancia pulverulenta color beige, que por sus características de olor y color se asemeja al bazuco , sustancias sometidas a la prueba de identificación preliminar homologada, arrojando positivo para cocaína en un peso neto de 441.9 gramos.

2. Procesales

Por los anteriores hechos, el 25 de junio de 2021, previa legalización de la captura, la fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en contra de ARLEY NEIRA VARGAS, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal, cargo que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar. La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, por lo que se dispuso su libertad.

El 22 de septiembre de 2021 la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de ARLEY NEIRA VA RGAS, correspondiendo el conocimiento al Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho judicial que llevó a cabo laRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

Acusado: Arley Neira Vargas

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Circuito de esta ciudad, despacho judicial que llevó a cabo laRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

Acusado: Arley Neira Vargas

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respectiva audiencia el 25 de octubre de 2021, oportunidad en la que el ente investigador mantuvo la imputación fáctica y jurídica deducidas en la primera audiencia procesal.

El 26 de abril de 2022, fecha en la que se llevaría a cabo la audiencia preparatoria, se socializó un preacuerdo alcanzado entre el ente acusador y ARLEY NEIRA VARGAS, según el cual, éste acepta los cargos tal c omo fueron enrostrados en la formulación de imputación a cambio que la fiscalía otorgue, como único beneficio, la imposición de la pena que corresponde al cómplice.

La defensa técnica se mostró conforme y el juez de primera instancia, luego de interrogar a ARLEY NEIRA VARGAS, impartió aval a la negociación. Seguidamente las partes se pronunciaron respecto de lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 7 de junio del mismo año, el juzgado dio lectura a la sentencia condenatoria, recurrida por la defensa técnica del acusado, a cuya resolución se apresta la Sala.

LA DECISIÓN APELADA

El funcionario de primer grado, luego de hacer un recuento de los elementos materiales probatorios, consideró superada cualquier duda acerca de la responsabilidad de l acusado en los hechos constitutivos del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , sum ado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que de ellos hizo

superada cualquier duda acerca de la responsabilidad de l acusado en los hechos constitutivos del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , sum ado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que de ellos hizo ARLEY NEIRA VARGAS.Radicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

Acusado: Arley Neira Vargas

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En consecuencia, lo declaró autor del delito en mención, imponiéndole, en virtud del preacuerdo, la pena de 66 meses de prisión y multa de 359 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad . Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, en consecuencia, dispuso librar la correspondiente orden de captura en contra de ARLEY NEIRA VARGAS.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Censura que el juzgado no hubiera concedido la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues demostró que ARLEY NEIRA VARGAS ostenta la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo el desarrollo afectivo, económico, educativo y social en forma constante de sus hijos menores de edad, por ausencia permanente de las madres de cada uno de ellos, y por la inexistencia de ayuda de otros miembros de la familia.

Agrega que de privarse de la libertad al acusado, puede traer como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para sus menores hijos, quienes, si bien cada uno cuenta con su progenitora, estas viven en otras regiones del

Agrega que de privarse de la libertad al acusado, puede traer como secuela el abandono, la exposición o el riesgo inminente para sus menores hijos, quienes, si bien cada uno cuenta con su progenitora, estas viven en otras regiones del país y no asumen ningún tipo de obligación alimentaria, ni dispensan amor a sus hijos, y no tienen recursos económicos, ni actividad laboral.

Finaliza indicando que ARLEY NEIRA VARGAS , vive desde hace 23 años en el inmueble ubicado en la calle 96 #Radicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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92-80 de Bogotá, cuya propiedad y posesión se encuentra en cabeza de sus padres.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Corporación ostenta la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, contra el fallo proferido el 7 de junio de 2022 , de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá.

Para desarrollar los planteamientos presentados por el recurrente, la Sala se referirá a: (i) los postulados que gobiernan el otorg amiento de la prisión domiciliaria a título de padre cabeza de familia, y (ii) el caso concreto, acápite dentro del cual se asumirá el estudio de los argumentos expuestos por la defensa.

1. La prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia.

de padre cabeza de familia, y (ii) el caso concreto, acápite dentro del cual se asumirá el estudio de los argumentos expuestos por la defensa.

1. La prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia.

El artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece que

(…) es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o so cialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,Radicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Tomando como base esa definición, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 consagró los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia, así:

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar

caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hi jos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanita rio, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.

Y aunque en un principio solo las mujeres podían beneficiarse con la concesión del mecanismo, la Corte Constitucional extendió este beneficio a los hombres en la Sentencia C 184 de 2003, la cual declaró exequible el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

(…) en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por e l juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situaciónRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del impedido.

Posteriormente, en la sentencia SU 388 de 2005, la Corte Constitucional dejó sentado que:

(…) No toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de

menor o del impedido.

Posteriormente, en la sentencia SU 388 de 2005, la Corte Constitucional dejó sentado que:

(…) No toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que a quélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia… (Subrayado fuera del texto).

De manera que la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia, procede cuando el declarado responsable tiene a su exclusivo cargo hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas p ara trabajar,

De manera que la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia, procede cuando el declarado responsable tiene a su exclusivo cargo hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas p ara trabajar, bien sea por ausencia permanente o incapacidad del cónyugeRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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o compañero permanente, o por deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familia y sobra decirlo, siempre y cuando la condena no se emita por alguno de los delitos reseñados en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Sin embargo, además de los requisitos atrás descritos, de inminente carácter objetivo, la Corte Suprema de Justicia en decisión SP4029, 25 sep. 2019, Rad. 54.587 analizó la importancia de verificar otros adicionales:

... Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como

comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca e l derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en q ue personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. (…) La opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, pongaRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.

El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre

legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.

El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. (…) Entonces, conforme al artículo 1 de la Ley 750/2002 y a la línea jurisprudencial, tanto constitucional como penal a parti r de 2011, la ponderación de la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, así como el pronóstico de peligro para la sociedad y para los hijos menores de edad o discapacitados, realizado con base en las anotadas características de la conducta puni ble y en el restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado; son requisitos obligatorios de estudio para determinar la viabilidad de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Caso concreto

En el asunto objeto de estudio, frente a la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, es necesario precisar que el espíritu de la Ley 750 de 2002, no es dotar de prerrogativas jurídico penales a quien tenga tal condición, pues lo procurado por el legislador es evitar que los hijos menores, ante la privación de la libertad del padre o la madre, queden bajo una situación de completo abandonoRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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la madre, queden bajo una situación de completo abandonoRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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o desprotección. Por lo tanto, si no hay tal, no es dable, con fundamento en la citada disposición, ot orgar la prisión domiciliaria, por cuanto lo que se protege es el interés superior del niño y no la condición de padre o madre cabeza de familia.

De manera que acertó el juez de primera instancia cuando negó la prisión domiciliaria al declarado responsable, por cuanto la defensa no acreditó que realmente cumpla los requisitos para ser considerado padre cabeza de hogar.

Tal como lo advirtió el juez a quo, el simple hecho de mencionar los dos hijos menores de edad del acusado, no lo convierte automáticamente en cabeza de hogar; adicionalmente, en contra de lo informado, los niños tienen sus progenitoras, respecto de quienes el defensor afirmó que no cuentan con recursos económicos, ni actividad laboral, lo cual no equivale a concluir que las mujeres padecen alguna incapacidad física o mental que les impida hacerse cargo de los niños.

Es igualmente errado concebir que el lugar del domicilio de las progenitoras de estos menores de edad, constituye impedimento para que asuman la obligación legal de cuidar y proteger a sus hijos.

De otra parte, la Sala encuentra, por lo menos contradictorio, que el defensor sostenga que ARLEY NEIRA VARGAS vive desde hace 23 años en una casa ubicada en la calle 96 # 92-80 de Bogotá, inmueble propiedad de sus

De otra parte, la Sala encuentra, por lo menos contradictorio, que el defensor sostenga que ARLEY NEIRA VARGAS vive desde hace 23 años en una casa ubicada en la calle 96 # 92-80 de Bogotá, inmueble propiedad de sus padres, toda vez que contrasta con lo consignado en el actaRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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de registro y allanamiento 1 y formato de arraigo 2 allegados como soporte del preacuerdo que dan cuenta que el acusado reside en la carrera 82 # 76-74, lugar en el que fue capturado en flagrancia conservando la sustancia estupefaciente.

Así mismo, el formato de arraigo informa que ARLEY NEIRA VARGAS, también es padre de dos mayores de edad, a quienes les asiste el deber de cuidado y solidaridad para con sus hermanos menores, circunstancia que omitió informar el defensor.

Por último, los progenitores de ARLEY NEIRA VARGAS están residenciados, hace más de treinta años, según lo informó el defensor, en la calle 96 # 92-80 de Bogotá, de los cuales no se informó que estén en imposibilidad de hacerse cargo de sus nietos, sin contar con que tampoco se acreditó deficiencia en el apoyo de los otros miembros del núcleo familiar (abuelos y tíos maternos), quienes por razón del principio de solidaridad que rige las relaciones familiares, igualmente están llamados a brindar cariño y atención a los menores.

Es más, at endiendo las manifestaciones bajo la gravedad del juramento de las progenitoras de los menores

principio de solidaridad que rige las relaciones familiares, igualmente están llamados a brindar cariño y atención a los menores.

Es más, at endiendo las manifestaciones bajo la gravedad del juramento de las progenitoras de los menores de edad, este es el sitio en el que residen sus hijos ( calle 96 # 92-80 de Bogotá), lo que indica que los menores conviven con los abuelos paternos, en un inmueb le diferente al reportado como residencia de ARLEY NEIRA VARGAS.

1 Folios 25-31 carpeta “002AnexoFiscaliaCarpetapdf20220426” 2 Folios 61-63 carpeta “002AnexoFiscaliaCarpetapdf20220426”Radicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

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Lo anterior evidencia que el cumplimiento intramuros de la pena de prisión no pondría a los dos hijos menores de edad del acusado en situación de abandono y en esa medida, se confirmará la decisión del juez de primera instancia que negó la prisión domiciliaria a ARLEY NEIRA VARGAS.

Otras determinaciones

Como quiera que la figura de prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia se encuentra instituida en beneficio de los hijos menores de edad, o mayores de edad en condición de discapacidad (entre otros eventos), cuyo único apoyo emocional y e conómico sea la persona privada de la libertad por carencia de familiares llamados a asumir este cuidado, y que en ausencia de estos le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) garantizar la protección de los derechos de los afectad os, se dispone

libertad por carencia de familiares llamados a asumir este cuidado, y que en ausencia de estos le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) garantizar la protección de los derechos de los afectad os, se dispone oficiar a dicho instituto, a través de la secretaría, solicitándole verificar las condiciones de vida de los menores hijos de ARLEY NEIRA VARGAS , haciendo énfasis en la constatación de presencia de red de apoyo familiar, como primeros obligados a aceptar el cuidado de los infantes.

En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR, en lo que fue objeto de alzada, la sentencia del 7 de junio de 2022 , proferida por elRadicado: 11 001 60 00 017 2021 03611 01

Acusado: Arley Neira Vargas

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Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- CÚMPLASE lo dispuesto en el acápite de otras determinaciones, para lo cual se remitirá copia de esta decisión al juzgado de origen.

TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá interponerse en la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado