TSDJ BOG SP - 110016000017202202358 01-(19-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 148

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación 11001 60 00 017 2022 02358 01 Procedente Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento Condenado JOHN FREDY TAVERA DIAZ Delitos Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Asunto Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma la negativa de la sustitución de la pena de prisión

I. VISTOS

1. Resuelve la Sala el recurso presentado por la defensa de JOHN FREDY TAVERA DIAZ contra la sentencia emitida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que lo condenó (en virtud del preacuerdo) como autor de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego1.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Aproximadamente a las 23:00 horas del 19 de marzo de 202 2, miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en el barrio

Palestina de la ciudad de Bogotá, al ingresar a un local ubicado en la carrera 111A No. 19A 2 4, observaron a una persona con a ctitud sospechosa, luego de realizarle registro a persona hallaron un arma de fuego que portaba en un

111A No. 19A 2 4, observaron a una persona con a ctitud sospechosa, luego de realizarle registro a persona hallaron un arma de fuego que portaba en un canguro usado su cintura.

3. Los agentes procedieron a la incautación toda vez que el procesado no contaba con permiso para porte del arma de fuego tipo revolver, calibre 32, marca Smith & Wesson No. Externo ABP 8691, niquelado, con dos cartuchos percutidos, de igual modo realizaron la captura para la judicialización correspondiente.

1 La sentencia registra en el ordinal primero la descripción del tipo “ fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego , accesorios, partes o municiones ”, denominación que señalaba el artículo 365 CP previo a la entrada en vigencia del Decreto 207/22 del 8 de febrero de 2022, no obstante, como la fecha de los hechos data del 19 de marzo de 2022 debe entenderse que el poenale genus es fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.Sentencia de segunda instancia - Ley 906/04 Radicación 11001 60 00 017 2022 02358 01

Procesado: JOHN FREDY TAVERA DIAZ Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas Decisión: Confirma, niega prisión domiciliaria

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4. Luego del expertico técnico, se conceptuó que el arma de fuego es apta para producir disparos, al igual que los cartuchos son idóneos y compatibles.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

5. El 20 de marzo de 202 2 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con

para producir disparos, al igual que los cartuchos son idóneos y compatibles.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

5. El 20 de marzo de 202 2 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá 2, la Fiscalía General de la Nación

(FGN) legalizó la captura de JOHN FREDY TAVERA DIAZ, le imputó la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, verbo rector portar, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, a título de autor, cargo que no fue aceptado. La solicitud de medida de aseguramiento fue retirada.

6. Se radicó escrito de acusación el 14 de julio de 2022 y correspondió al Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien el 29 de septiembre de 2022 celebró audiencia de acusación, el 9 de noviembre siguiente, convocadas las partes para la audiencia preparatoria, la FGN solicitó variación de la misma para socializar el preacuerdo al que llegaron las partes, ese mismo día fue verificado y aprobado, el 30 de noviembre de 2022 corrió el traslado del artículo 447 del CPP y emitió fallo condenatorio.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

7. El juez de primera instancia encontró los elementos materiales probatorios suficientes e idóneos para demostrar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del procesado y para emitir condena de continuar con el trámite ordinario.

8. En la individualización de la pena y sentencia estableció los extremos punitivos, aplicó la diminuente prevista para el cómplice, estableció los cuartos

culpabilidad del procesado y para emitir condena de continuar con el trámite ordinario.

8. En la individualización de la pena y sentencia estableció los extremos punitivos, aplicó la diminuente prevista para el cómplice, estableció los cuartos punitivos y analiz ó los aspectos señalados en el artículo 61 de la norma sustantiva penal, condenó a JOHN FREDY TAVERA DIAZ a la pena principal de 54 meses de prisión; a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre de cabeza de familia.

2 La Sala deja constancia que aunque la actuación procesal de la primera instancia aduce que la audiencia preliminar fue presidida por el Juzgado 29 P enal Municipal con Función de Control de Garantías, ello obedece a un error involuntario toda vez que pudo evidenciarse que las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento se celebró ante el Juzgado 53 PMG según consta en acta 135 del 20 de marzo de 2023.Sentencia de segunda instancia - Ley 906/04 Radicación 11001 60 00 017 2022 02358 01

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9. Ordenó el comiso del arma de fuego a cargo del Comando General de las Fuerzas Militares y la captura inmediata.

V. RECURSO DE APELACIÓN

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9. Ordenó el comiso del arma de fuego a cargo del Comando General de las Fuerzas Militares y la captura inmediata.

V. RECURSO DE APELACIÓN

10. La defensa de JOHN FREDY TAVERA DÍAZ solicitó revocar parcialmente la decisión de primera instancia , específicamente lo relacionado al ordinal tercero relacionado con la prisión domiciliaria.

11. Señaló que con los documentos allegados probó que el procesado es la única persona que vela por la manutención y cuidado de su progenitora, quien no puede valerse por sí misma tal como se evidencia en la historia clínica, por lo que peticiona conceder la prisión domiciliaria con el objeto de garantizar el mínimo vital de la adulta mayor.

12. No hubo pronunciamiento de los sujetos procesales no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

13. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 /04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto la defensa contra la sentencia de primera instancia.

14. Problema jurídico. La Sala debe determinar si el procesado cumple o no con la condición de padre cabez a de familia extendida para acceder a la prisión domiciliaria.

15. La prisión domiciliaria señalada en el artículo 38B del Código Penal, requiere para su concesión que, i) la sentencia se imponga por una conducta punible cuya pena de prisión sea de 8 años o menos; ii) no se trate de alguno de los delitos contemplados en el artículo 68 A de la norma sustantiva penal; iii)

punible cuya pena de prisión sea de 8 años o menos; ii) no se trate de alguno de los delitos contemplados en el artículo 68 A de la norma sustantiva penal; iii) acredite el arraigo familiar y social del condenado y; iv) garanti ce mediante caución las obligaciones señaladas en el numeral 4° del mencionado artículo.

16. La Sala al realizar el estudio del caso advierte que la pena mínima a imponer para el delito por el cual admitió responsabilidad es de 9 años, por lo que no es procedente sustituir la pena de prisión intramural por la prisión domiciliaria.

17. Ahora, en atención a la alegada condición de padre cabeza de familia, es posible reconocer la prisión domiciliaria cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos consagrados en el artículo 1 º de la Ley 750 /02, como lo son:Sentencia de segunda instancia - Ley 906/04

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[Q]ue el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractor[o] permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedente s

delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedente s penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

18. Empero, como es apenas lógico, para obtener la concesión de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia debe acreditarse, en primer lugar, dicha calidad.

19. La Corte Constitucional en sentencia C-184/03, extendió ese beneficio a los hombres que logren acreditar su condición de padres cabeza de familia, también advirtió que dicha figura no solo es en favor de los hijos menores de edad, sino que aquellas dependientes del procesado y que de cuyo sustituto no implique un riesgo para la comunidad o para ellos mismos.

20. Para la Sala la extensión de esta figura que debe hacerse no solo a la familia compuesta dentro del núcleo familiar básico (padre, madre e hijos) sino por otras generaciones, sin olvidar que debe incluirse dentro del concepto de familia las monoparentales, homoparentales o simultaneas, entre otras.

21. En sentencia T-003/18 la Corte Constitucional, enunció los requisitos mínimos para la acreditación de tal calidad, estos son: (i) tene r bajo su responsabilidad permanente hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no contar con la ayuda de otros miembros de la familia; y, (iii) que la pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que e sta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando la pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por diferentes motivos, como la incapacidad

ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que e sta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando la pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por diferentes motivos, como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.

22. Aunado a lo anterior, también es necesario recalcar que la figura está encaminada a buscar la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad; por ello, quien pretenda la concesión de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, debe demostrar el estado de abandono o la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los menores que tenga a su cargo; en igual sentido, la autoridad judicial debe realizar el análisis frente quienes no siendo hijos dependen económicoafectivamente del procesado.

23. En el sub judice la defensa tímidamente acude a esta figura, señalando la condición médica de la progenitora del enjuiciado, sin embargo, debe señalar esta Corporación que tal como lo enunció el fallador de primer grado, de losSentencia de segunda instancia - Ley 906/04

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solicitado en el traslado del artículo 447 del CPP, no logró demostrarse el estado de abandono al cual sería sometid a en caso que JOHN FREDY TAVERA DIAZ sea privado de la libertad.

24. No solo basta con establecer que el sujeto sobre el cual recae la acción penal es hijo o padre de familia, sino que, para ser acreedor de la misma, debe

privado de la libertad.

24. No solo basta con establecer que el sujeto sobre el cual recae la acción penal es hijo o padre de familia, sino que, para ser acreedor de la misma, debe cumplir con cada uno de los requisitos ya indicados, mismos que la defensa no logró demostrar.

25. No puede pasarse por alto que si bien el procesado y las declaraciones a las que hizo referencia aducen que es él quien tienen a cargo la manutención de su progenitora, ello solo alcanza a probar que es el sentenciado quien tiene la obligación legal de hacerse cargo de su ascendiente, pero no son indicativos de que la adulta mayor requiera exclusivamente del cuidado de su hijo para su subsistencia económica, familiar, social, emocional , omitiendo aportar algún medio de prueba que acredite tal circunstancia.

26. Desconociendo aspectos tales como la existencia de un esposo o pareja, hermanos, otros hijos, nietos mayores de edad u otro integrante del núcleo familiar que tenga igual obligación frente la persona que se pretende proteger, tampoco se conoce si cuenta co n pensión, si es el procesado quien cancela su EPS , entre otras situaciones que pueden llevar a demostrar que efectivamente esta ciudadana requiere de TAVERA DIAZ para su subsistencia y que es él quien asume en forma exclusiva y sin apoyo la responsabilida d del hogar.

27. Ciertamente la defensa corrió traslado de documentos que fueron valorados en conjunto por el a quo, sin ahondar en cada uno de ellos, tan solo consideró que no son suficientes para acreditar la extensión de la figura de padre cabeza de familia, la Sala encuentra acertada dicha apreciación porque no aportan la información requerida para determinar tal condición.

consideró que no son suficientes para acreditar la extensión de la figura de padre cabeza de familia, la Sala encuentra acertada dicha apreciación porque no aportan la información requerida para determinar tal condición.

28. Cuestión final. No puede dejar pasar por alto el Tribunal que el delito por el cual se emitió condena trae consigo una pena accesoria señalada en el artículo 43-6 del Código Penal, esto es, la privación a la tenencia y porte de armas, suspensión que es evidente que debió ser impuesta en su debida proporción.

29. No obstante, la Corporación alude a este asunto solo para advertir al juez de primera instancia su olvido . Como aquí opera el principio de la prohibición de la no reformatio in pejus, conforme lo disponen los artículos 31 de la Carta Política y 20 del ordenamiento procesal penal, se exhortará a la Juez 26Sentencia de segunda instancia - Ley 906/04

Radicación 11001 60 00 017 2022 02358 01

Procesado: JOHN FREDY TAVERA DIAZ Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas Decisión: Confirma, niega prisión domiciliaria

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Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento para que en lo sucesivo atienda la imposición de las penas principales como las accesorias.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la providencia en lo que fue objeto de apelación.

decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la providencia en lo que fue objeto de apelación.

2º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

3º. ADVERTIR que contra la presente sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

4º. REMITIR copia en formato pdf y por medio electrónico a las partes, intervinientes y al juzgado de primera instancia.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

Magistrado Magistrado