TSDJ BOG SP - 110016000017202203618-01-(16-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000017 2022 03618 01.

Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá.

Acusado: JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Motivo de Alzada: Apelación auto que niega pruebas.

Decisión: Abstenerse

Acta No. 074.

Bogotá D.C. Mayo dieciséis (16) de dos mil veintitrés (2023)

1ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal lo que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN contra la decisión proferida el 10 de abril de 2023 por el Juzgado 9° Penal del Circuito de esta ciudad, que admitió la práctica condicionada de una prueba pericial solicitada por la defensa.

2.- HECHOS

Se extraen del escrito de acusación, así:

“El origen del presente proceso penal tuvo como fundamento la actuación de primer respondiente -FPJ-04 de fecha 5 de mayo de 2022, siendo aproximadamente las 13:00 horas mientras realizábamos labores de patrullaje en la calle 89 con diagonal 87 bis con el IT. Alexander Arias, con el indicativo de cuadrante 14 nos informa la central de radio que en el Colegio Jorge Gaitán Cortes se encontraba un posible caso de abuso sexual, al hacer

patrullaje en la calle 89 con diagonal 87 bis con el IT. Alexander Arias, con el indicativo de cuadrante 14 nos informa la central de radio que en el Colegio Jorge Gaitán Cortes se encontraba un posible caso de abuso sexual, al hacer presencia se entrevistan con el orientador del colegio señor Mauricio Calderón Olaya, quien informa que la estudiante SARA NICOL MUTE OSPINA, de 12 años, T.I. 1141120383, dirección de residencia cra. 89 B No. 85 -15 nombre de los padres LUIS EDWIN MUTE BEJARANO Y DIANA KARINA OSPINA VVILLAMIL, le habían manifestado que venia siendo abusada por un familiar y que su familia tenía conocimiento y no querían denunciar. Inmediatamente ponemos en conocimiento a la central de la radio e informamos a la unidad de infancia y adolescencia de turno quienes toman contacto con el orientador del colegio y deciden remitir a la menor al Hospital Infantil Universitario de San Jose.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

2 Con probabilidad de verdad y de acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se pudo determinar que un día de sem ana santa del año 2021 siendo aproximadamente las 6:00 am, según lo manifestado por la víctima, que su tio JEFERSON con quien estaba durmiendo en un colchón en el piso, la toco con las manos en las piernas, la vagina y los senos, por encima de la ropa y luego por debajo de su ropa, que le dio besos en la boca, que la volteo hacia

con las manos en las piernas, la vagina y los senos, por encima de la ropa y luego por debajo de su ropa, que le dio besos en la boca, que la volteo hacia la pared y la penetro con su pena en su vagina, conducta que tuvo lugar en la cra 89B 85 -15 en esta ciudad capital. ”1 (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por esos hechos, el 17 de junio de 2022 ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura del señor JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN, se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de acuerdo con los artículos 208 y 211 numeral 5 ° del C.P.; cargo que no aceptó2. Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de libertad en establecimiento carcelario.

3.2La Fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento , correspondió por reparto al Juzgado 9° Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de esta ciudad , que formalizó la acusación el 2 de noviembre 20223.

3.3.- El 10 de abril de 20234 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y se profirió el auto que resolvió sobre las pruebas, en contra del cual la defensa interpuso el recurso de reposición en subsidio de apelación, por haberse admitido el testimonio del perito psicólogo WILSON MEJÍA RAMÍREZ y la incorporación de su informe solo si no concurría a declarar en juicio la menor S.N.M.O.

por haberse admitido el testimonio del perito psicólogo WILSON MEJÍA RAMÍREZ y la incorporación de su informe solo si no concurría a declarar en juicio la menor S.N.M.O.

3.4.- El 3 de mayo del año que avanza, se solicitó al juzgado que de forma inmediata remitiera la transcripción de lo que es objeto del recurso, incluye ndo, la sustentación de la apelación, así como la intervención de los no recurrentes, pero no se obtuvo respuesta.

1 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04Docuementos. 001EscritoAcusacionJ09pcc20220825”. 2 Ibidem. 3 Ibidem, documento No. 007. 4 Ibídem, documento No. 011.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

3

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

Admitió la prueba pericial de la defensa solo si la víctima no declara en juicio. Sostuvo que el perito realizó un análisis y valoración psicológica a las versiones dadas por la menor; sin embargo, si ella acude al juicio no podrá escucharse al perito porque este incorporaría pruebas de referencia, cuya admisibilidad es excepcional.

5.- DE LA APELACIÓN

Sustentó el recurso de reposición en subsidio de apelación exclusivamente para que la admisión de la prueba pericial no s ea condicional.

No pretende incorporar pruebas de referencia, sino una valoración de las versiones rendidas por la víctim a. El perito informar á en que

exclusivamente para que la admisión de la prueba pericial no s ea condicional.

No pretende incorporar pruebas de referencia, sino una valoración de las versiones rendidas por la víctim a. El perito informar á en que consistió la valoración, la técnica que usó y cuáles fueron las conclusiones de su informe sobre la improbabilidad de la ocurrencia de los hechos y la credibilidad de la menor ; no anunciará, ni leerá las declaraciones rendidas por fuera del juicio , las cuales no pretende introducir.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

La fiscalía solicito confirmar la decisión de primera instancia. Indicó que el perito en psicología haría un análisis de las versiones de la menor por fuera del juicio oral, es decir, sobre una prueba que no es permitida; además, determinaría la credibilidad de la tes tigo, asunto que solo corresponde al juez.

7.- DE LA REPOSICIÓN

Se confirmó la decisión. El testigo haría una valoración sobre las declaraciones rendidas fuera del juicio, es decir, sobre prueba de referencia excepcionalmente admisible ; el defensor no puede indicar110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

4 que no incorporará esas versiones porque el dictamen versa sobre ellas, entonces, el juzgado solo p odría analizar las conclusiones de probabilidad y credibilidad realizadas por el perito a partir de los elementos que fueron analizados.

8.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

Sería del caso entrar a resolver la apelación interpuesta en contra del auto que admitió condicionalmente la prueba pericial solicitada por la

elementos que fueron analizados.

8.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

Sería del caso entrar a resolver la apelación interpuesta en contra del auto que admitió condicionalmente la prueba pericial solicitada por la defensa del señor JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN, si no fuera porque, al estudiar el caso no se advierte que haya sido válidamente accionada la segunda instancia en este estadio procesal.

Para desarrollar ese aspecto, la sala i) hará una reseña legal y jurisprudencial sobre la carga argumentativa para sustentar el recurso de apelación ii) se analizará el caso en concreto.

8.1.- Se hace, en seguida, relación a los aspectos jurisprudenciales aplicables al caso:

8.1.1.- De conform idad con lo dispuesto en el artículo 179 y 179A C.P.P., quien apela una providencia asume la carga de sustentar el recurso.

Con relación a la debida argumentación de los recursos, y la correcta sustentación de los mismos, la jurisprudencia penal ha sido reiterativa en indicar que “ la impugnación ante el superior de una sentencia o interlocutorio dictado por el a quo, circunstancia que emana de la esencia del derecho de doble instancia, entraña para quien interpone el recurso vertical, entre otras obligaciones procesales, la de “ concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada ”. Por lo tanto, “ no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”5. (resaltado añadido).

conducen a cuestionar la determinación impugnada ”. Por lo tanto, “ no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”5. (resaltado añadido).

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2012, rad: 36824.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

5 8.1.2.- Bajo la anterior premisa, también se han precisado los presupuestos para considerar que un recurso está debidamente sustentado:

“Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y al canzar por ende su revocatoria o su modificación”6.

Para el alto tribunal, solo se entiende adecuada la sustentación cuando:

“(…) está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo

“(…) está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.

3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella.

3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y teng a razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados”7.

8.2.- El problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad es si la postulación de la defensa tiene, en este caso, la entidad suficiente para activar la competencia de esta instancia y emitir un pronunciamiento de fondo.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Decisión de 16 de febrero de 2012. Rad 58785. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de septiembre de 2012. Rad. 38137.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

6 Para lo anterior, primero, se desarrollará la dinámica de la audiencia, respecto de esa solicitud probatoria , para luego, resolver el problema jurídico planteado.

La solicitud de la prueba se realizó de la siguiente manera:

“Se solicita se decrete la prueba pericial consistente en la declaración del perito psicólogo de la defensoría del pueblo doctor WILSON MEJIA RAMIREZ, quien realizó análisis y valoración psicológica a las entrevistas, elementos y versiones de la supuesta víctima sobre los hechos materia de investigación. informará e n que consistió su análisis y valoración, a través de cuáles elementos, cuál fue la técnica por él empleados, cuáles sus consideraciones, valoraciones y conclusiones. Con el perito se incorporará su informe base de opinión pericial, el que con la declaraci ón constituye un todo y del que se repite se dará traslado y a conocer a la fiscalía a más tardar cinco (5) días antes de la audiencia de juicio oral en donde se recepcionará la peritación conforme al artículo 415 del CPP. Siendo pertinente la prueba que nos ocupa, declaración e informe base de opinión pericial en los términos del artículo 375 del C.P.P., pues como perito psicólogo con su análisis y valoraciones a las declaraciones de la supuesta víctima nos ilustrará sobre lo improbable de la ocurrencia de los hechos referidos por la supuesta víctima y se referirá a su credibilidad o sea a la credibilidad de la supuesta víctima como testigo. Además la referida prueba no genera grave perjuicio ni confusión, ni dilación

ocurrencia de los hechos referidos por la supuesta víctima y se referirá a su credibilidad o sea a la credibilidad de la supuesta víctima como testigo. Además la referida prueba no genera grave perjuicio ni confusión, ni dilación injustificada del procedimiento resultando definitivamente admisible. Por otro parte, la prueba es igualmente conducente en los términos del artículo 382 y siguientes del C.P.P., la prevé como medio probatorio admisible para probar los supuestos de hechos que la defensa ya ha enunciado y preten de demostrar, igualmente es útil, pues está encaminada a sustentar la teoría del caso de la defensa de inexistencia del hecho y ausencia de responsabilidad del procesado”.

La fiscalía se opuso a su admisión y argumentó lo siguiente:

“En este caso, se considera que de acuerdo a la argumentación dada por la defensa, se podría llegar a introducir pruebas de referencia, que es un instrumento que no está permitido y desnaturalizaría el dictamen pericial. Este dictamen pericial como está planteado, señor juez, se convertiría en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles y la prueba inadmisible, pues son las pruebas de referencia, porque un perito no puede venir a analizar esas pruebas, porque lo estaría contaminando a usted señor juez, porque pondría en conocimiento las pruebas de referencia que no se van a realizar”8.

El juez resolvió sobre la admisión:

“Este funcionario acogerá la manifestación elevada por el señor fiscal entorno a la admisión o no del testig o perito psicólogo el doctor WILSON MEJIA RAMÍREZ quien llevó o llevará a cabo análisis y valoración psicológica a las

“Este funcionario acogerá la manifestación elevada por el señor fiscal entorno a la admisión o no del testig o perito psicólogo el doctor WILSON MEJIA RAMÍREZ quien llevó o llevará a cabo análisis y valoración psicológica a las manifestaciones de la menor en sus diferentes salidas procesales, esto es, en

8 Ibídem, récord: 1:10:00.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

7 la entrevista rendida ante el investigador II de la fiscalía, las manifestaciones realizadas ante medicina legal y eventualmente ante la médico que atendió su caso en el Hospital San José, esto es, si la menor concurre a declarar a juicio oral no podrá incorporarse, entonces, no podrá escucharse en declaración al perito psicólogo doctor Wilson Mejía Ramírez, por las razones anotadas por el fiscal delegado, porque es que entonces se incorporaría por este medio una prueba de referencia cuya admisibilidad es excepcional en la medida en que en términos generales la prueba de referencia está prohibida en el C.P.P.

Ahora si la menor no concurre a declarar en el juicio oral, entonces podrá escucharse en declaración al perito psicólogo WILSON MEJIA RAMÍREZ y desde luego con él se podrá incorporar el informe base de opinión pericial que se descubrirá o cuyo descubrimiento se materializará conforme al artículo 415 del CPP”9.

El defensor interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, en los siguientes términos:

“Con relación a la sustentación de la prueba en mención, se dijo que el perito

del CPP”9.

El defensor interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, en los siguientes términos:

“Con relación a la sustentación de la prueba en mención, se dijo que el perito realizó una valoración a las diferentes versiones que realizó a la supuesta víctima. Sobre los hechos materia de investigación informará en que consistió su valoración, a través de cuales técnica o elementos cuales fueron las valoraciones y conclusiones y señaló que con el perito se incorporará su base de opinión pericial, notase que yo no mencion é que con este perito se incorporaría ni siquiera como anexo las entrevistas o las posibles declaraciones rendidas fuera de juicio, y se señaló que el objetivo era que él. Nos va a ilustrar sobre lo improbable de la ocurrencia de los hechos referidos, él nos va a decir sobre la credibilidad de la testigo que es pertinente 375 C.P.P. Es decir, el perito en su base de opinión pericial previa mente hará mención que la menor habrá rendido unas versiones anteriores , de manera general dirá si corresponde o no a situaciones de tiempo, modo y lugar, exactamente igual los unos a los otros y determinará si sus conclusiones, si o no, resulta probable de acuerdo a las reglas de la psicología y a las reglas de la experiencia que dos eventos con distintos protagonistas y diferentes en el tiempo resulten exactamente iguales el uno al otro. Ese aporte es de acuerdo a sus conocimientos especializados, ese va a ser su aporte como perito, pero no enunciará, ni leerá las declaraciones rendidas por la fuera de juicio ni tampoco las mismas pretenden ser incorporadas. En consecuencia, el perito va a un rendir informe o unas conclusiones sobre credibilidad o no del

no enunciará, ni leerá las declaraciones rendidas por la fuera de juicio ni tampoco las mismas pretenden ser incorporadas. En consecuencia, el perito va a un rendir informe o unas conclusiones sobre credibilidad o no del testimonio de la supuesta víctima sobre la probabilidad o improbabilidad , sobre las lógicas y la razón si es probable la ocurrencia de dos eventos absolutamente idénticos frente a las circunstancias de tiempo modo y lugar solo que con personajes diferentes, pero por supuesto servirá para que su señoría perito de peritos defina en ultimas o no si acoge esta opinión pericial o sino la acoge”10.

De acuerdo a lo expuesto, surgen dos situaciones que impiden a esta instancia resolver el planteamiento del recurrente:

9 Audiencia preparatoria del 12 de abril de 2023, récord: 01:40:00. 10 Ibidem.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

8 a.- La postulación probatoria fue insuficiente. El defensor no argumentó de ninguna forma las parámetros sobre los cuales se soporta la base del informe pericial. Su argumentación fue genérica, pues aunque adujo que el perito se basó en entrev istas y declaraciones rendidas por la menor por fuera del juicio oral, no explicó adecuadamente cuáles eran, qué información contenían, ni qué aspectos evaluaría el perito sobre las versiones de la menor. Solo planteó una hipótesis relacionada con los contendores no sobre los contenidos a valorar por el perito.

Es decir, desde la postulación probatoria se desconoce de manera

versiones de la menor. Solo planteó una hipótesis relacionada con los contendores no sobre los contenidos a valorar por el perito.

Es decir, desde la postulación probatoria se desconoce de manera puntual los aspectos de discusión objeto de análisis del perito, pues la determinación del contenido de la base de opinión pericial no fue delimitada de forma alguna, lo cual impide conocer cuál es la discusión planteada y la forma como el experto la resuelve.

b.- A lo anterior se suma, que el recurso en su sustentación sigue la misma línea de la postulación: t iene la misma insuficiencia argumentativa.

Deja de indicar cuáles son las versiones en que se basó el perito para rendir su dictamen, menos aún explica por qué la decisión del juzgado es equivocada, pues ninguna alusión hizo sobre por qué con esa prueba no sería introducida prueba de referencia; sin embargo, explicó que “el perito en su base de opinión pericial previamente hará mención que la menor habrá rendido unas versiones anteriores”.

Solo refirió a lo que pretendía probar con el perito – credibilidad de la menor e improbabilidad de los hechos -, repitiendo los aspectos de pertinencia de la solicitud, pero adicionando unos nuevos, pero dejó de exponer el error judicial al ordenar la prue ba en forma condicionada. Nada refirió que pudiera delimitar la discusión en esta instancia, con lo que quedó clara la falta de argumentación y fundamentación de su solicitud probatoria.

La falencia del defensor en la solicitud de la prueba trae como consecuencia que la sala no pueda resolver sobre lo que no fue110016000017 2022 03618 01

P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN

solicitud probatoria.

La falencia del defensor en la solicitud de la prueba trae como consecuencia que la sala no pueda resolver sobre lo que no fue110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

9 debidamente delimitado ni se postuló cumpliendo la carga argumentativa que se exige al pedir la prueba; tampoco puede analizar la decisión a la luz de los argumentos del recurso subsidiario, porqu e, se insiste, siguen el mismo curso de la solicitud y, por ende, la orden para practicarse la prueba pericial condicionada no puede ser objeto de estudio por esta instancia por sustracción de materia

Por consiguiente, la sala se abstendrá de conocer el recurso, por lo que se ordenará que por secretaría se haga la devolución inmediata de la decisión al juzgado de conocimiento para que continúe con el trámite legal, previa la comunicación y envío de esta a las partes, ministerio público e intervinientes.

Finalmente, es preciso indicar al juzgado que en el trámite de los recursos de alzada le corresponde la transcripción de aquello que es objeto de controversia –decisión y recursos-, tal y como lo disponen los artículos 146, numeral 3°, 163 y 165 del Códig o de Procedimiento Penal, reiterado por la Circular No. 001 de 17 de julio de 2013 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; por consiguiente, se insta al juzgado de conocimiento para que en próximas oportunidades, realice la reproducci ón física tanto de las decisiones como de los argumentos esgrimidos oralmente por los apelantes, más

consiguiente, se insta al juzgado de conocimiento para que en próximas oportunidades, realice la reproducci ón física tanto de las decisiones como de los argumentos esgrimidos oralmente por los apelantes, más cuando aquella actuación es requerida, como en esta oportunidad se hizo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,

RESUELVE

PRIMERO.- Abstenerse de conocer de fondo el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión proferida por el Juzgado 9° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el día 10 de abril de 2023.110016000017 2022 03618 01 P/ JHON JAIRO OSPINA PERAFÁN Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

10 SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al juzgado de conocimiento para que continué su trámite legal. TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y se comunica por secretaría a las partes, ministerio público e intervinientes.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad_2022_03618

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202203618

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Valeria R.