TSDJ BOG SP - 110016000017202209288 01-(05-06-2023)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017-2022-09288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 48 Penal de Circuito de conocimiento Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 079 de 2023 Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil veintitrés (2023) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 16 de marzo del año en curso, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con función de Conocimiento de la ciudad declaró penalmente responsable a María Camila Escobar Jiménez, a título de autora por la comisión del ilícito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación1, el 6 de diciembre de 2022, a las 21:00 horas llegó a la sala de reconocimiento del Aeropuerto El Dorado de Bogotá un equipaje con identificación BAG TAG No.014313 de la aerolínea Air Europa, vuelo UX-194, ruta Bogotá- Madrid, a nombre de la señora María Camila Escobar Jiménez quien fue llamada a la referida sala, en la que reconoció como de su propiedad la maleta y previa autorización, inspeccionaron el equipaje, en la que encontraron, en su interior, de doble fondo, una 1 Ver escrito de acusación que obra en la carpeta en medio digital.Radicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes 2

sustancia color blanco a la que le realizaron la prueba de narco-test, con resultado preliminar positivo para cocaína, con un peso neto de 1.490.3 gramos; motivo por el que fue aprehendida la prenombrada y enterada de sus derechos, quien pretendía salir con destino a España. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 7 de diciembre de 2022, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado procedió a formular imputación2 ante el Juzgado 73 Penal Municipal con función de Control de Garantías, contra María Camila Escobar Jiménez en calidad de autora del delito de tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes, conforme al art 376 del C.P, verbos rectores llevar consigo y transportar, con circunstancia de captura en flagrancia. La imputada no aceptó cargos y le fue impuesta en la misma fecha, medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 3.2. La fiscalía radicó el escrito de acusación el 31 de enero de 2023, en el que consignó los cargos a la procesada por iguales hechos y la misma calificación jurídica de la audiencia de imputación. 3.3. El 16 de marzo de 20233, previo a la instalación de la audiencia de acusación, por solicitud de la fiscalía, la diligencia varió para socializar un preacuerdo a que habían llegado con la procesada y su defensa. En ese sentido, la negociación puesta a consideración de la a quo consistió en que, como único beneficio, con base en lo normado en los artículos 351 y 352

del C.P.P., las partes convinieron que la acusada aceptaba su responsabilidad en calidad de autora del delito de tráfico de estupefacientes (art 376 inciso 3º del C.P), a cambio de que se degradara, con fines estrictamente punitivos, la sanción a imponer a aquella prevista para el cómplice sin apartarse del mínimo. 2 Ibid, pág. 2. 3 010ActaVariaPreacuerdo202207005.pdf, ib.Radicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

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3.4. El despacho de primer nivel aprobó el preacuerdo en la misma fecha habida cuenta que se ajustó al principio de legalidad y materializó las finalidades previstas en el art. 348 y ss de la Ley 906 de 2004; aunado a ello, no encontró vicios en el consentimiento de la acusada; además, estableció comprobado, en el grado de conocimiento exigido por el art. 327 ejusdem, la materialidad del punible y la intervención de la procesada en el mismo. Finalmente, el juez de primer grado corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto. La defensa pidió conceder la prisión domiciliaria a la procesada, en calidad de madre cabeza de familia, puesto que tiene dos personas a cargo: María Ofelia Enrique Ochoa de 55 años de edad, con padecimientos de alzhéimer y María Marlene Escobar Manrique de 71 años de edad, quienes no pueden trabajar y es la procesada quien les ofrece el sustento económico. 3.5. El 16 de marzo del 2023 el juzgado de primera instancia emitió la sentencia4 conforme lo anunciado, decisión de la que enteró a las partes, conforme al artículo 545 del CPP; la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley5. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA6 4.1. En la calenda en cita, el juez de primer grado condenó a María Camila Escobar Jiménez, en calidad de autora del delito de tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes, conforme al

art 376 del C.P, inciso 3º modificado por el art 11 de la Ley 1153 de 201, verbo rector llevar consigo e impuso la pena de prisión preacordada de 48 meses, que es la mínima para el cómplice de esa conducta, con multa de 62 s.m.l.m, con base en la misma proporción mínima acordada para la otra pena principal. Adicionalmente, la inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 4 013CosntanciaTraslado.pdf, ídem. 5 014Apelación.pdf, ídem. 6 012Falloprimerainstancia.pdf, ídem.Radicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

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4.2El a quo, con base en los elementos materiales probatorios aportados por el delegado fiscal, estableció que se configuran todos los elementos del tipo penal de “tráfico ilegal de estupefacientes” por el que fue acusada la procesada. En efecto, destacó, el informe de policía de vigilancia para casos de captura en flagrancia -FPJ-5, adiado 6 de diciembre del 2022, suscrito por el policial Brian Stiven Asprilla Araujo, en el que describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la captura en flagrancia de la enjuiciada en esa fecha, cuando pretendía tomar el vuelo UX-194 de la aerolínea Air Europa en el Aeropuerto El Dorado, con destino a Madrid - España, llevando consigo en una maleta de doble fondo la cocaína incautada, en cantidad 1.490.3 gramos. Así mismo, refirió que obra en la carpeta digital el informe de pruebas de identificación homologada suscrita por el perito químico de campo, donde se estableció su peso y naturaleza (cocaína); informe ratificado por el dictamen definitivo de un perito químico, quien dio cuenta de que dicha sustancia era cocaína. 4.3. En criterio del juzgador está acreditada la materialidad de la conducta de tráfico de estupefacientes atribuida a la procesada María Camila Escobar Jiménez y su responsabilidad penal, pues fue capturada en situación de flagrancia cuando pretendía salir del país con droga ilícita, camuflada en su equipaje, lo que se afianza con la aceptación de responsabilidad libre y voluntaria de la aprehendida,

quien debidamente asistida por su defensor, preacordó con la fiscalía a cambio de la degradación de su intervención en el hecho, para efectos punitivos, de autora a cómplice. Por consiguiente, halló superadas las exigencias del art 381 del C.P.P para emitir decisión de condena, como en efecto lo hizo. 4..4. En relación con el pasaporte No. AW423245 y el celular Redmi S10, color azul plateado, incautados a la aprehendida ordenó su devolución a la sentenciada o a quien ella autorice para recibirlos. Respecto al Pasabordo de Escobar Jiménez expedido por la aerolínea Air Europa, con destino Bogotá- Madrid, y a los 1.000 euros que también le incautaron al momento de la aprehensión, ordenó su decomiso, con destino a cancelar parte de la multaRadicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

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impuesta a favor del tesoro nacional. Por otra parte, ordenó destruir el equipaje y el estupefaciente. Por expresa disposición legal del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, modificado por el art 32 de la Ley 1709 de 2014, que prohíbe cualquier mecanismo sustitutivo para la pena de prisión, cuando se procede por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.5. Acerca de la condición de madre cabeza de familia, por ser la procesada quien efectúa los gastos económicos de una tía de 58 años de edad y de su abuela María Marlene Escobar de 78 años, quienes conviven con ella y se encuentran enfermas y dependientes de la condenada, adujo que la prueba documental allegada en el traslado del art 447 del C.P.P, no permite inferir que María Camila Escobar Jiménez con tan corta edad, en verdad sea quien tiene a cargo sus familiares y tampoco demostró la defensa la “ineficiencia” de otros miembros de su núcleo familiar que puedan asumir esas obligaciones. En resumen, no se acreditó que, en verdad, María Camila sea la única persona que puede velar por su tía y abuela respectivamente. En consecuencia, negó el sustituto invocado y dispuso el traslado inmediato de la procesada de su lugar de residencia al centro carcelario que disponga al INPEC para la ejecución de la pena. Oficio que deberá librar el Centro de Servicios Judiciales. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. La defensora de la procesada recurrió la decisión de primera instancia y la sustentó por escrito oportunamente. Consideró que es procedente el reconocimiento de la sustitución de la prisión domiciliaria por la carcelaria, atendida su condición de madre cabeza de familia; en cuanto que

5.1. La defensora de la procesada recurrió la decisión de primera instancia y la sustentó por escrito oportunamente. Consideró que es procedente el reconocimiento de la sustitución de la prisión domiciliaria por la carcelaria, atendida su condición de madre cabeza de familia; en cuanto que la sentenciada es una víctima más delRadicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

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delito, atendida su situación de baja escolaridad, marginalidad y pobreza que hizo que fuera una presa fácil de las organizaciones de narcotráfico y por eso resultó involucrada en los hechos. Agregó que su corta edad su poderdante tiene una carga económica que no cualquier joven asume y es la de mantener a su abuela y tía por su condición médica y avanzada edad que les impide laborar. Antes de marzo del 2023 no había trabajado de manera formal. Por eso la defensa en el traslado del 447 del CPP, corrió certificado del RUAF, donde se vislumbra que no ha tenido acceso a empleo formal, ni acceso a subsidios por parte del Estado. Por el monto de la pena mínima para la conducta realizada, se puede adoptar la prisión domiciliaria definida en el art 38 del C.P 5.2. Además, señaló que la condena genera la insubsistencia para el núcleo familiar que tiene protección constitucional y por eso el Estado se debe abstener de realizar acciones que atenten contra esa unidad familiar. La privación de la libertad en establecimiento carcelario puede generar un efecto adverso a la unidad familiar. La mujer involucrada en delitos de narcotráfico es vulnerable, pues lo hace para garantizar necesidades básicas y lo hace por su escasa formación y marginalidad en la que se encuentra. 5.3. Concluyó solicitando la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, por ser madre cabeza de familia, en concordancia con la Ley 2292 del 8 de marzo del 2023, que dicta disposiciones especiales para las mujeres cabeza de familia, atendida la condición de marginalidad, numerales 2,3,4 y 5, aspectos que demostró con el RUAF y con el ADRES 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e

y 5, aspectos que demostró con el RUAF y con el ADRES 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

7 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si es procedente otorgar a la sentenciada María Camila Escobar Jiménez, la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por ser madre cabeza de familia. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1. La Ley 750 del 19 de julio de 2002 consagra la figura de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia7, para cuya concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos allí previstos: (i) Que la persona no haya sido condenada por delitos de genocidio, homicidio, conductas ilícitas cometidas contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada. (ii) Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos. (iii) Que sea padre o madre cabeza de familia. (iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. (v) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas. La condición de cabeza de familia, predicable de mujeres y hombres, (C.C. Sentencia C-184 de 2003) se configura cuando están presentes las siguientes circunstancias: 7 Disposición que fue modulada por la Corte Constitucional en Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación.Radicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes 8

La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. (C.C. SU 388 de 2005). 6.3.2. Pues bien, la improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este asunto, como lo definió la primera instancia, puesto que del análisis de los documentos aportados por la censora en el traslado del artículo 447 del C.P.P, esto es, los certificados RUAF y ADRES que dan cuenta que la sentenciada María Camila Escobar Jiménez, no ha ocupado un trabajo formal, ni ha recibido auxilios económicos del Estado, no son pruebas idóneas para acreditar técnicamente hablando la condición de madre cabeza de familia. No se deriva de lo anterior que la procesada sea la única persona que pueda solventar el sostenimiento de sus parientes: María Ofelia Enrique Ochoa (tía) de 58 años de edad con padecimientos de Alzheimer y María Marlene Escobar Manrique (abuela) de 71 años de edad, quienes no pueden trabajar y valerse por sí mismas. No se probó por la defensa, en el traslado del artículo 447 del

María Ofelia Enrique Ochoa (tía) de 58 años de edad con padecimientos de Alzheimer y María Marlene Escobar Manrique (abuela) de 71 años de edad, quienes no pueden trabajar y valerse por sí mismas. No se probó por la defensa, en el traslado del artículo 447 del C.P.P, que en verdad solo las tres conforman una unidad familiar y que no existan otros familiares que puedan asumir el sostenimiento de esas dos personas. El hecho de que un procesado tenga a personas a cargo económicamente no es suficiente para predicar que es cabeza de familia. De ser así, pocos infractores de la ley penal purgarían pena intramuralmente porque la mayoría de sentenciados tienen hijos o parientes por los que responden económicamente. La calidad de cabeza de familia exige demostrar que los demás miembros de la familia extendida no pueden asumir las obligaciones económicas y de apoyo afectivo, en lugar del condenado, respecto deRadicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

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personas que este tiene a cargo, al punto que se produciría con la privación de la libertad de aquel, un absoluto abandono de sus dependientes, algo que no ocurrió acá. 6.3.3. Ahora, es verdad que la Constitución Nacional define las distintas formas de familia en su artículo 42 y que ella es protegida como célula indispensable de la sociedad, por lo que se blinda de interferencias nocivas. Pero eso no significa que el cumplimiento de la pena intramural cuando es legalmente procedente como en este caso, pueda evadirse pretextando la unidad familiar, pues finalmente la afectación en ese ámbito la produce quien delinque, no el Estado, de manera que es una carga que están en el deber de soportar el procesado y sus allegados, como una consecuencia más de la ejecución de un punible. Por consiguiente, se descarta la calidad de madre cabeza de familia de la sentenciada María Camila Escobar Jiménez. Por tanto, improcedente resulta la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria. 6.3.4 Por otro lado, no es procedente tampoco acudir a lo dispuesto en la Ley 2292 de 2023 que trata sobre la sustitución de la prisión intramural por un servicio de utilidad pública para mujeres condenadas por ciertos delitos, entre ellos el del artículo 376 del CP, pues para ello lo primero que se requiere es la condición de madre cabeza de familia, que con suficiencia ya se dijo no está acreditada, porque no se probó que la acusada sea la única que pueda asumir la manutención de las consanguíneas que supuestamente tiene a cargo. Cabe agregar, no viene al caso que la recurrente aluda a la circunstancia

de marginalidad del artículo 56 del CP, porque ello implica que está discutiendo, por un lado, los hechos jurídicamente relevantes, que para nada indican esa situación, y por otro, la culpabilidad, al buscar un menor reproche punitivo, debates del todo impertinente en un asunto que terminó anticipadamente por preacuerdo, puesto que en ese escenario la defensa renuncia a controvertir la situación fáctica con la calificación jurídica seleccionada por el ente acusador -que en este caso no contempló la mencionadaRadicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes

10 atenuantey los componentes de la responsabilidad penal voluntariamente asumida por el acusado. Por demás, las dificultades de acceso a empleo formal o a subsidios no ubica a la procesada por fuera de la sociedad, como para considerarla una persona en marginalidad a la que el ordenamiento jurídico no le sea oponible en todo su rigor. 6.3.5. En ese orden, dado que los argumentos de la recurrente no tienen vocación de éxito se impone confirmar la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia recurrida. SEGUNDO.- ADVERTIR que frente a esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO MagistradoRadicado: 110016000017202209288-01 Procesado: María Camila Escobar Jiménez Delito: tráfico de estupefacientes 11

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado